臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第959號
上 訴 人
即 被 告 王偉賢
選任辯護人 陳瑩紋律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東
地方法院111年度訴字第234號，中華民國111年7月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第2392、2426
、3673號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。考其立法理由：為尊重當 事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴 權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其效力不及 於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審 查範圍。基此，本件上訴人即被告王偉賢（下稱被告）及其 辯護人於本院審理時，已明示只對原審判決之量刑等事項提 起上訴，至於原審所為之犯罪事實、沒收，則不在上訴範圍 （參本院卷第60、80頁），依前開說明，本院僅就原審判決 量刑妥適與否，進行審理，至於原審判決其他部分，則非本 院審查範圍，故就此量刑所依附之犯罪事實、證據、所犯法 條、沒收等部分，均援用原審判決之記載（如附件）。二、被告上訴意旨略以：本案被告均已坦承犯行，且係經證人潘 昇偉要求才販賣毒品，並非主動兜售，且該次亦係以賒帳之 方式為之，本身並未獲利，請鈞院能依刑法第59條之規定酌 減其刑，並從輕量刑云云。
三、上訴駁回之論斷：
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，指被告 之犯行有情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之處，若處 以法定最低刑度仍之過苛，尚堪憫恕之情形而言。本件被告 知悉毒品為政府嚴令所禁止，仍執意販賣第三級毒品而混合 二種以上之毒品予他人，顯見其並未考慮販賣毒品對社會、
他人之不良影響。且被告前因販賣第二、三級毒品案件，經 法院判決有罪確定。被告在前案上訴第三審期間，再犯本案 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，顯見並非首次 涉犯販賣毒品犯行，其明知販賣毒品罪責甚重，仍執意再為 本案，難認有何堪以憫恕之處。且本案經販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品之規定加重及偵審自白減刑後，最輕法 定本刑為3年7月，已無過重情事。考量本案情節及被告自陳 之家庭、經濟狀況，因認被告販賣毒品時，並無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般人同情，是考量其犯罪情節 、態樣、動機及手段，被告所為尚無情輕法重而顯可憫恕之 情事，因而未依刑法第59條之規定酌減其刑等節，業據原審 判決說明綦祥（見原審判決書第4至5頁），本院審酌被告上 開所辯，客觀上均難認有何特殊原因或堅強事由足以引起一 般同情而顯有可憫恕之情，故原審未依刑法第59條酌減其刑 ，並無違誤；故被告上訴意旨，即不可採。
㈡次按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法。本件原審判決就被告所犯 之罪，已依法加重、減刑，均如上述，並審酌被告前有違反 毒品危害防制條例之前科紀錄，難謂素行良好，且不思以正 當方式賺取金錢，意圖販賣第三級毒品以牟利，其販賣第三 級毒品次數1次，約定之毒品價金為2,000元，被告無視國家 毒品禁令，欲將毒品之害加諸他人，戕害他人健康，對社會 治安造成危害，所為實應非難。惟念其雖曾否認犯行，於偵 查、審理時終能坦承，態度尚可。兼衡其自陳之智識程度及 家庭、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，經核 原審判決所量定之刑罰，已兼顧被告相關有利與不利之科刑 資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核 屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公 平原則及罪刑相當原則。在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重。是被告上訴意旨請求從輕量刑，亦不可採。 ㈢綜上所述，本件被告上訴意旨指摘原審未依刑法第59條之規 定減輕其刑，以及原審量刑不當等情，均係就原審之適法行 使及已經原審裁量、說明之事項，依憑己意，再事爭執，自 非可採。從而，本件被告上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 王俊彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 1 月 12 日 書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度訴字第234號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 王偉賢
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第2392號、111年度偵字第2426號、111年度偵字第3673號），本院判決如下：
主 文
王偉賢販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案外包裝為螃蟹圖案之毒品咖啡包肆包(含包裝袋肆只)均沒收。
事 實
一、王偉賢明知經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所定第三級毒品之4-甲基甲基卡西酮、氯乙基卡西酮、甲基 -N,N-二甲基卡西酮，為依法列管之毒品，不得販賣，竟基 於意圖營利販賣上開第三級毒品之犯意，於民國110年11月2 2日下午5時50分許，在屏東縣○○鎮○○路00○0號居所，以1包 毒品咖啡包新臺幣(下同)250元之價格，販賣含有4-甲基甲 基卡西酮、氯乙基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，混合3 種第三級毒品、外包裝為螃蟹圖案之咖啡包8包予潘昇偉，
潘昇偉賒帳未付毒品咖啡包價金。嗣潘昇偉欲將該8包毒品 咖啡包販賣予佯為毒品買家之警員而遭釣魚偵查查獲，警方 並至王偉賢居處搜索，扣得外包裝為螃蟹圖案之毒品咖啡包 4包，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。下列所引被告王偉賢以外之人於審 判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均 表示同意有證據能力(本院卷第92頁)，就此等供述證據，依 刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。二、其餘本件所憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違 反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院審理時坦承不諱（偵 一卷第261頁、第271頁至第272頁，本院卷第89頁至第95頁 、第141頁至第151頁），核與證人潘昇偉於警詢、偵訊之證 述大致相符(警一卷第21頁至第25頁、第36頁至第39頁，偵 一卷第219頁至第224頁)，且有本院搜索票、屏東縣政府警 察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、證人潘昇偉指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、真實姓名 對照表、內政部警政署刑事警察局111年1月11日刑鑑字第11 08037234號鑑定書各1份，扣案物照片、證人潘昇偉遭警方 查獲照片各4張，搜索現場照片5張在卷可憑(警一卷第51頁 至第59頁、第101頁至第103頁、第126頁至第128頁、第139 頁至第144頁，偵一卷第251頁至第252頁)，足證被告任意性 自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告有營利意圖：
邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品。且毒品 非法交易向來為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，倘非有 利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之風險，而販賣毒品
之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品 之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差或毒 品量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況第三級毒品價 格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可 任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評 估等因素，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論， 是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利 之非法販賣行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其 確係另基於某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖， 被告實無甘冒重罪風險而將第三級毒品咖啡包販賣予證人潘 昇偉之理。且被告於本院審理時自陳：「我拿毒品咖啡包的 成本是1包200元，我賣潘昇偉1包250元，所以我賣1包可以 賺50元。（本院卷第91頁）」顯見被告係藉由販賣第三級毒 品咖啡包，從中賺取毒品價差牟利甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科 刑。
二、論罪科刑：
㈠被告販賣予證人潘昇偉之毒品咖啡包，檢出含有3種第三級毒 品成分，此有內政部警政署刑事警察局111年1月11日刑鑑字 第1108037234號鑑定書1份可佐(偵一卷第251頁至第252頁) ，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4 條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告販 賣第三級毒品前為販賣而持有第三級毒品咖啡包，係意圖販 賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。
㈡公訴意旨雖未論及被告涉犯毒品危害防制條例第9條第3項之 部分，惟起訴意旨已經說明被告所賣毒品咖啡包含有上述3 種第三級毒品成分，且因基本社會事實同一，再經本院當庭 告知被告亦可能涉犯上開罪名(本院卷第148頁)，給予被告 、辯護人答辯之機會，被告亦承認此部分罪名(本院卷第148 頁)，已無礙被告防禦權之行使，本院自應依法審理，並依 法變更起訴法條。
㈢刑之加重、減輕：
⒈刑之加重事由：
被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害 防制條例第4條第3項規定之法定刑，依同條例第9條第3項規 定加重其刑。
⒉刑之減輕事由：
⑴本案有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用： 犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查 及本院審理時坦承犯行已如前述，爰依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑。
⑵本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： 被告自陳：「毒品咖啡包我是去酒店時跟小蜜蜂買的，我不 知道小蜜蜂的名字、年籍資料，我無法跟小蜜蜂聯絡，他是 剛好來包廂跟我推銷毒品，我就買了(警一卷第5頁，偵一卷 第272頁，本院卷第92頁)」，被告既然無法提供足資辨別毒 品上游為何人之資料予檢警，本案犯行自無適用毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地甚明。 ⑶本案並無刑法第59條之適用：
被告及辯護人雖請求就被告本案犯行，依刑法第59條規定酌 減其刑，惟刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行 使裁量之事項，惟並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因 、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕， 認為即使宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是 以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以 審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可 憫恕之情形，始謂適法。毒品戕害國人身心健康，嚴重影響 社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒 品氾濫，被告知悉毒品為政府嚴令所禁止，仍執意販賣第三 級毒品予他人，顯見其並未考慮販賣毒品對社會、他人之不 良影響。且被告前因販賣第二、三級毒品案件，經本院於11 0年4月7日以109年度訴字第788號判決判處有罪，被告上訴 後，臺灣高等法院高雄分院於110年10月28日以110年度上訴 字第768號判決判處被告販賣第二級毒品、第三級毒品共6罪 ，均有罪，再經最高法院於111年3月3日駁回被告上訴而告 確定。被告在前案第二審判決其有罪、其上訴第三審期間， 再犯本案販賣第三級毒品犯行，被告並非首次涉犯販賣毒品 犯行，其明已知悉販賣毒品罪責甚重，仍執意再為本案，難 認有何堪以憫恕之處。且本案經上述刑之加重、減輕後，最 輕法定本刑可減至3年7月，已無過重情事。考量本案情節及 被告自陳之家庭、經濟狀況，本院仍認被告販賣毒品時，並 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，是考 量其犯罪情節、態樣、動機及手段，被告所為尚無情輕法重 而顯可憫恕之情事，且仍符合罪刑相當性原則，自無從再依
刑法第59條規定酌減其刑。
⒊刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1項定有明文。 被告本案犯行，同時有1種加重事由、1種減輕事由，爰依上 開規定先加重後減輕之。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反毒品危害防制 條例之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 憑，難謂其素行良好。被告不思以正當方式賺取金錢，意圖 販賣第三級毒品以牟利，其販賣第三級毒品次數1次，約定 之毒品價金為2,000元，被告無視國家毒品禁令，欲將毒品 之害加諸他人，戕害他人健康，對社會治安造成危害，所為 實應非難。惟念其雖曾否認犯行，於偵查、審理時終能坦承 ，態度尚可。兼衡其自陳之智識程度及家庭、經濟狀況（因 涉及個人隱私故不揭露，詳如本院卷第150頁）等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠販毒價金：
因證人潘昇偉購買毒品咖啡包8包賒帳未付，被告並未取得 價金已如前述，爰不予宣告沒收毒品價金。
㈡被告居處扣得、外包裝為螃蟹圖案之咖啡包4包： 扣案外包裝為螃蟹圖案之咖啡包4包，經送鑑定抽驗檢出第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有內政部警政署刑事警 察局111年4月15日刑鑑字第1110019005號鑑定書1份可憑（ 本院卷第83頁至第85頁），且該4包毒品咖啡包外包裝與被 告販賣予證人潘昇偉之包裝相同(警一卷第126頁至第128頁 、第144頁)，被告自陳：「該4包毒品咖啡包是我這次賣給 潘昇偉剩下的（本院卷第91頁）」，是該毒品咖啡包4包是 被告本案犯行所剩餘之違禁物，爰依刑法第38條第1項規定 宣告沒收。又該包裝袋4只因其內殘留微量毒品，難以析離 ，且析離亦無實益，爰與扣案毒品併予沒收。另送驗耗損部 分之毒品因已滅失，爰不予沒收。
㈢其餘扣案物，被告否認與本案有關(本院卷第91頁)，卷內亦 無證據證明此部分扣案物與本案有關，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 26 日 刑事第一庭 審判長法 官 王以齊
法 官 楊宗翰
法 官 粘凱庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日 書記官 鄭嘉鈴
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
卷別對照表：
簡稱 卷宗名稱 警一卷 屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第11130650300號卷 警二卷 屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第11130341300號卷 偵一卷 臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第2392號卷 偵二卷 臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第2426號卷 偵三卷 臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第3673號卷 本院卷 本院111年度訴字第234號卷