臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第1069號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 林家耀
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴
字第235號，中華民國111年9月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方檢察署110年度偵字第7654號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審對被告林家耀被訴涉犯刑法 第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪嫌為無罪之諭知， 核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由如附 件。
二、檢察官上訴意旨以：
㈠被告於民國109年12月28日刊登本件販售二手手機訊息時，其 不僅沒有所刊登手機存貨，且並無可特定之進貨管道，此部 分業經被告於原審審理時供承在卷。雖被告供稱其可以向「 跳蚤市場」購入，亦有請攤商為其保留手機云云。惟查，被 告亦供承並不認識跳蚤市場之攤商，跳蚤市場之攤商亦不可 能為了素不相識的被告，特地放棄其它成交機會，在無定金 亦無保留期限之情形下，為其保留手機給一個既不相識、亦 無聯絡方式的被告。何況，被告所刊登販售手機是有特定型 號之手機，在無可靠來源之情形下，無法如期進貨之風險甚 鉅，而被告亦全無保障進貨管道之方法，足見被告對於是否 能交付特定型號手機依約履行乙節，並不在意，其於刊登手 機之時，即顯無依約履行之意思。
㈡二手貨品買賣交易中，因貨品並非全新，通常會視其使用時 間、使用方式及保存狀況，而有不同程度之折舊，故貨品之 新舊程度，實屬買賣交易之重要事項，影響買受意願甚鉅。 而本件被告在全無該特定機型現貨或特定貨源之情形下，竟 然刊登「九成新」之訊息，形容不存在之物，實係「空口說 白話」，顯已非「誇大」二字可形容，原審竟以本不存在之 「本案手機」未經扣案、無從具體比對為由，認此部分不構 成詐術之施用，其理由尚有不當。
㈢原審復認被告並未於告訴人瑪菲匯款前告知「於匯款隔日寄
交手機」之約定，係以被告刊登之訊息中，就此並未載明， 且被告與告訴人間之Messenger對話紀錄中，亦因無法識別 內容而無從判斷，且被告亦為相反之主張，即認為無從證明 此一約定係在匯款前所為。然查，被告雖於原審審理時主張 係於告訴人匯款後，為了安撫告訴人才如此告知云云。惟告 訴人於110年1月7日警詢時，即已證稱:「其於109年12月28 日在臉書看到販賣本案手機的貼文，便於同年月30日匯款並 與被告約定於隔日將手機寄給我」等語，其雖未明確指出係 在「匯款前約定」，然告訴人於111年6月15日經法院指揮警 方詢問告訴人時，即已明確證稱:「我當時與被告約定，我 付被告錢後，他隔天會將本案手機寄給我」等語。雖被告辯 稱係告訴人「突然匯款」云云，然觀之被告於所刊登之交易 訊息中，並未刊出匯款帳號，告訴人如非先與被告聯絡商談 ，其又如何能取得應匯入之帳戶、帳號?足見被告所辯「告 訴人突然匯款」一說，顯與事實不符。且衡之一般常情，買 受人就標的物狀況以及何時能取得標的物等情，有切身利害 關係，必然甚為重視，若非就標的物及交付時間已有約定， 又豈會輕易匯出款項。故告訴人所陳「先約定、再匯款」乙 語，始與一般常情相符，原審以被告不符常情、顯非事實之 辯詞，而否定告訴人陳述之證明力，並非適當。三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出 有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由， 刑 事訴訟法第373條定有明文。經查：
㈠原審依據檢察官所提出之證據方法，認為不能證明被告涉犯 刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪嫌，因而對被 告為無罪諭知，所憑之證據及取捨、認定之理由，經本院審 查後俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證 認事違背經驗法則、論理法則，或其他違背法令之情形。 ㈡本院另查：
1.民法上之契約行為，非必以本人有權處分權限為必要，此由 民法第118條第2項前段規定「無權利人就權利標的物為處分 後，取得其權利者，其處分自始有效。」自明；是出賣人於 契約成立時，縱然尚未取得標的物或未能確保來源，其債權 契約亦不會因出賣人非所有權人而影響其效力，至其嗣後是 否依約履行，則為民法債務不履行之問題，尚難以出賣人尚 未取得或無從確保標的物來源，即認屬於詐術之施用，或其 主觀上有何不法所有之意圖。從而，契約當事人所承諾之事 項，仍應視其於立約當時，行為人是否有不法得財或得利之 意思而實施詐欺行為，被害人因此行為，致表意有所錯誤而
為財產上處分，受有損害，且行為人所用行為，堪認為詐術 者，始足當之。而查，本件除客觀上被告未能依約定交付所 販售之手機予告訴人之外，仍應就被告主觀上是否具有不法 所有之意圖、有無施用詐術、被害人是否因陷於錯誤而交付 等要件事實予以探究；尚不得以被告並無可靠貨源，或嗣後 未能如期出貨等事實，遽認被告即無履行的真意。而本件被 告於案發相近的期間，已有多次刊登網路訊息後販售手機成 功的經驗，而難以證明被告於刊登本件販賣訊息時，自始即 無履約之真意等節，業經原審判決依據被告所提出全家便利 商店代收款繳款證明顧客聯翻拍照片、Messenger通訊軟體 對話紀錄截圖等證據，與被告之辯解相互印證勾稽，而論述 綦詳（見原審判決第4至5頁之⑵至⑷所示），難認有何違誤。 則本件檢察官上訴意旨，指摘被告在無可靠來源並確保可如 期進貨下，即刊登販賣特定手機訊息，而不在意是否可履行 ，顯無依約履行之意等語，尚嫌率斷。
2.又二手貨品買賣交易，其新舊程度屬買賣交易之重要事項， 且影響買受意願甚鉅，固然屬實。則如被告所辯已有特定貨 源，並請攤商保留等語，雖屬投機，然被告於前揭曾有販售 成功之經驗下，既非毫無可能，已如前述，則被告就該特定 手機，已請攤商預留，並依其主觀判斷而刊登「九成新」之 訊息，自非形容不存在之物；復又因本件無扣案手機可資比 對，無從判斷是否有施用詐術之情形，原審判決因而認此部 分不構成詐術之施用（詳如原審判決第5至6頁之2.所示）， 亦難認有何違誤。
3.至上訴意旨所指：告訴人所陳其匯款前，被告告知「於匯款 隔日寄交手機」之約定，與常情相符，並認被告此承諾亦屬 詐術施用等語。然而，告訴人究係先約定隔日交貨抑或先行 匯款，雖經告訴人於員警詢問時陳稱：「當時與被告約定， 我付被告錢後，他隔天會將本案手機寄給我」等語（原審卷 第120頁），然經被告否認。而依吾人日常生活經驗，於購 物時是否均會先確認交貨時間才匯款等節，往往因買家個人 特質、對貨物需求急迫性、抑或其他種種原因而有不同，並 無經驗法則可言。是原判決依卷內資料詳為研求，認亦無從 證明告訴人上開指訴為真實，難認有此部分施用詐術的事實 （詳如原審判決第6至8頁3.所示），其認事用法，亦無違誤 。
四、綜上所述，本件被告交易的方式（先賣出才進貨）雖屬投機 ，然依被告於相近期間內曾經交易成功的經驗，實無從遽認 其主觀上具有不法所有之意圖，亦相關證據亦無法證明本件 被告有施用詐術的事實；是檢察官所舉證據，均不足證明被
告有公訴意旨所載詐欺取財之行為，揆諸前開說明，自應為 被告無罪之諭知。原審因而以不能證明被告涉犯刑法第339 條之4第1項第3款之加重詐欺罪嫌，對被告為無罪諭知，核 無違誤。檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳協展提起公訴，檢察官王啟明提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 林家聖
法 官 呂明燕
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日 書記官 馬蕙梅
附件：原審111年度訴字第235號刑事判決臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第235號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 林家耀
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7654號），本院判決如下：
主 文
林家耀無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林家耀明知其無手機可供交付，且無履
約之意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意， 於民國109年12月28日前某日，以名稱「江河」登入社群網 站FACEBOOK（下稱臉書），在Marketplace頁面對公眾散布 販售二手手機（廠牌：小米，型號：紅米 Note 8T 64g月影 黑，下稱本案手機）之不實訊息。適告訴人MAGNO MARIVIC REYES（中文名：瑪菲）於109年12月28日某時許上網瀏覽該 訊息後，以臉書Messenger與被告聯絡，致陷於錯誤而同意 購買，並於109年12月30日15時14分許，臨櫃匯款新臺幣（ 下同）2,500元至黃炳蒼（所涉幫助詐欺罪嫌，另經檢察官 為不起訴處分確定）申設之中華郵政股份有限公司帳號0000 0000000000號帳戶（下稱本案帳戶)。詎被告於取得款項後 ，迄未交付本案手機，告訴人始知受騙，因認被告涉犯刑法 第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取 財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定；又刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之積極證據，是指適合於被告犯罪事實之認 定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應 由法院諭知被告無罪之判決。
三、公訴意旨認被告涉犯加重詐欺取財罪嫌，乃是以被告於偵查 中之供述、告訴人於警詢中之指述、證人即本案帳戶申設人 黃炳蒼於警詢及偵查中之證述、告訴人提供之臉書Marketpl ace截圖、本案帳戶客戶基本資料、客戶歷史交易清單等為 其主要論據。公訴檢察官論告時另論述：㈠被告所述於跳蚤 市場尋找貨源以販賣之手法，並無特定合作廠商或可靠貨源 ，被告無法確信買家下訂後，自己能確實買到應該交付給買 家的貨品；㈡被告刊登本件販售訊息時，誇大本案手機為「 九成新」，被告亦自承只是想把廣告打得比較吸引人，此屬 施用詐術之一環；㈢被告與告訴人聯繫時，保證收到款項隔 日即會寄出本案手機，但被告自述所進貨之跳蚤市場是假日 才有開，告訴人匯款當日是禮拜三，被告顯無在隔日寄出手
機之可能，被告謊稱隔日寄出，即是要促使告訴人盡快匯款 ，至於自己是否能履行約定，其並不在意；㈣更何況告訴人 是用臉書私訊與被告聯絡，縱被告被其他臉書社團封鎖，被 告還是可以用其他方式與告訴人聯繫，但被告事後卻完全沒 有跟告訴人聯繫等語（見訴卷第165至166頁），以為公訴意 旨認被告構成加重詐欺罪之具體理由。
四、而訊據被告固不否認告訴人匯款後，未依約寄交本案手機予 告訴人之事實，然堅詞否認有何公訴意旨所指詐欺犯行，辯 稱：我一開始真的有要出貨的意思，我先去88跳蚤市場的二 手手機攤位拍下本案手機的照片，並在臉書上刊登照片及販 賣資訊，我有先請跳蚤市場老闆幫我保留本案手機，但後來 等告訴人付款後，我再去跳蚤市場要購買本案手機時，該手 機就被別人買走了，才導致我無法依約出貨給告訴人，我之 前有出貨成功的紀錄，才想說用這樣的方式交易等語（見偵 卷第47至50頁、第67至68頁、審訴卷第59至67頁、訴卷第33 至34頁、第151至167頁）。經查：
（一）被告迄今未依約寄交本案手機予告訴人： 被告於109年12月28日前某日，以暱稱「江河」臉書帳號 在Marketplace頁面刊登：「紅米 Note 8t 64g月影黑 9 成新 簡直全新 因只拿來在家看影片 因換機才售出$2500 價錢可議價 高雄可面交外縣市可先匯款後寄出」等販售 本案手機之訊息，嗣經告訴人閱覽後聯繫被告購買，並依 被告指示匯款2,500元至本案帳戶，然被告取得該款項後 ，迄今均未依約寄交本案手機予告訴人等情，業經告訴人 於警詢中指述明確（見警卷第8至9頁、訴卷第111至113頁 ），復經證人黃炳蒼於警詢及偵查中證述詳實（見警卷第 2至6頁、偵卷第33至34頁），並有告訴人提供之暱稱「江 河」臉書帳號個人資訊頁面截圖、臉書Marketplace頁面 販售本案手機資訊截圖、與被告Messenger對話聯繫截圖 各1張、告訴人無摺存款收執聯1紙、本案帳戶客戶基本資 料及客戶歷史交易清單、被告與黃炳蒼間通訊軟體對話紀 錄截圖各1份在卷為證（見警卷第12至15頁、第21頁、第2 3至25頁），且為被告所不爭執（見訴卷第34至35頁）， 此部分事實，首堪認定。
（二）關於被告是否有施詐行為或意圖為自己不法所有之詐欺犯 意：
1.公訴意旨認被告自始無履約真意而具詐欺犯意部分： ⑴按於民事關係當事人間，債務人若有未依約定之債務本旨 履行者，於社會一般交易經驗上原因非一，舉凡因不可歸 責於己之事由致不能給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕
給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至於債之 關係成立後，始另起惡意遲延給付，皆有可能，非必出於 自始無意給付之財產犯罪一端。而刑事被告依法不負自證 無罪之義務，若別無足以證明被告自始意圖不法所有之積 極證據，縱使其就所負債務惡意違約不為履行，仍僅為民 事上之糾紛，要難以單純債務不履行之狀態，推定被告自 始具有不法所有之詐欺意圖。
⑵被告曾於109年11月20日前某日出售手機予臉書暱稱「Max Win」之人，經「Max Win」於109年11月20日以Messenger 通訊軟體聯繫被告洽詢手機使用問題；於同年12月8日、9 日分別使用全家便利商店店到店服務，並以「陳江河」為 寄件名義人，寄送包裹予「潘景福」、「王珮權」；再於 同年月13日前某日以臉書Marketplace頁面販售「HTC U10 EVO銀色」手機予臉書暱稱「吳鴻明」之人，經「吳鴻明 」於109年12月13日以Messenger通訊軟體聯繫被告洽詢手 機充電問題等情，業經被告提出寄件予「潘景福」、「王 珮權」之全家便利商店代收款繳款證明顧客聯翻拍照片各 1張、與「Max Win」、「吳鴻明」之Messenger通訊軟體 對話紀錄截圖各1份為證（見訴卷第43至55頁）。 ⑶而觀上開被告所提出據以證明自己曾出貨及販售二手手機 成功之相關事證，該等交易之發生日期均是介在109年11 月至12月間，此尚與本案案發時間相近；又與「Max Win 」之對話截圖，可見被告經「Max Win」提問手機鍵盤切 換語言、關機鍵失靈等問題後，加以回覆、指示手機使用 方式之情；另與「吳鴻明」之對話截圖，亦可見對話框最 上方系統自動顯示「Marketplace上架商品：NT $1,500-H TC U10 EVO銀色」等字，復經「吳鴻明」拍攝所購得之手 機照片傳予被告以反應充電問題；再就被告寄送包裹予「 潘景福」、「王珮權」之代收款繳款證明，雖無法自該繳 款證明得知寄送物品是否為二手手機，然其寄件人名稱則 是與本案被告連繫告訴人所用暱稱「江河」極為相近之「 陳江河」名義。綜合以上事證，可認被告辯稱：我有在Ma rketplace販售二手手機給別人成功的經驗，也真的有出 貨過，我確實有販售手機的廠商來源，本案手機是我先在 跳蚤市場二手攤位看到並加以拍攝手機外觀照片而刊登販 賣訊息，我真的沒有要行騙告訴人的意思，是後來去二手 攤位那裡拿不到手機才無法出貨等語（見偵卷第47至50頁 、第67至68頁、審訴卷第59至67頁、訴卷第33至34頁、第 158至164頁），尚有相當客觀事證足以佐證。則被告是否 於刊登本案手機販賣訊息時，自始即無履約之真意，容屬
有疑。
⑷公訴意旨雖另以被告所述於跳蚤市場進貨交易模式，無以 確保自身能確實出貨予告訴人一節，作為被告具有詐欺取 財犯意之論據。而查，被告與自己所主張之貨源即跳蚤市 場二手店家間，並無聯繫方式、雙方互不認識，並無法確 保貨源之穩定等情，固經被告自承在卷（見訴卷第159至1 62頁）。然此等存有高度無法履約可能之交易模式，或雖 與誠實信用原則有違，或應受相當道德之譴責，並令其負 擔相關民事債務不履行之責，惟此仍舊與詐欺犯罪者「自 始即意在詐取他人財物而無履約真意」之情形有別，於被 告已提出上開相近時期曾於同一交易平台售出二手手機之 相關事證之前提下，尚難僅以被告自知貨源不穩定乙節， 即可逕認被告自始即無履約之真意。
2.公訴意旨認被告向告訴人佯稱本案手機為「九成新」云云 ，屬施用詐術部分：
⑴按詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有， 以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術 使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用 方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該 罪。而於締約過程中，買賣雙方本於誠信原則，應有誠實 磋商、簽立各項約款，並依約履行義務之責。然於締約時 為求契約順利締結，於商品性質上為不實描述或誇大，其 行為是否已具刑罰上之不法性，而應依詐欺罪論處，尚需 視該等商品特點、性質是否屬契約重要之點、是否足以影 響締約意願及其手段、方法等綜合以觀，非謂於締約時一 有不實描述或誇大，即必然成立詐欺罪。
⑵被告於偵查及本院審理中固供稱：我刊登本案販售訊息時 寫「九成新」，只是想將廣告打得比較吸引人，會這樣打 ，是因為我也不知道要打什麼，我只是自己依照手機外觀 判定的；我另外有提到「簡直全新只拿來在家看影片」， 這也是我自己編的等語（見偵卷第48頁、訴卷第37至38頁 ），而自承本案手機販售資訊內容為其輕率判定、隨意編 寫，而有所述未必與本案手機實況相符之不實與誇大嫌疑 。然本案手機既未經扣案，告訴人所提出之臉書Marketpl ace頁面販售本案手機資訊截圖、與被告Messenger對話聯 繫截圖各1張，亦未見本案手機外觀照片，實無以具體比 對被告所為「九成新」描述是否確與本案手機實況明顯不 符，自無法進而認定被告此部分行為，是否該當施用詐術 行為。另就被告自承另自行杜撰「只拿來在家看影片」等 不實內容部分，其將手機用途單純化而為不實描述情節，
是否已足以影響告訴人之締約意願、是否為告訴人購買時 所關切之重要交易資訊，似同屬有疑，基此，亦難認告訴 人是因此而陷於錯誤致願意交付財物。
3.公訴意旨認被告向告訴人佯稱「匯款後隔日出貨」云云， 屬施用詐術部分：
⑴被告於刊登本案手機販售資訊時，身邊並無本案手機之現 貨可立即出貨，且告訴人匯款之日為週三，被告最快需待 週末跳蚤市場有營業時，方可至跳蚤市場採買本案手機， 故並無告訴人匯款後隔日即可出貨之可能，然被告於與告 訴人聯繫過程中，曾向告訴人謊稱匯款隔日將寄出本案手 機等情，業經被告自承在卷（見訴卷第36至37頁、第159 至160頁）。然依本院前開對「詐欺取財罪」成立要件之 說明可知，被告施用詐術之行為，與告訴人交付財物之結 果間，必須具有因果關係，方有成罪之可能；換言之，被 告施用詐術之行為必定在告訴人交付財物「以先」，其間 方有「因」施詐行為受騙「而」致交付財物結果之可能。 如被告是於告訴人交付財物「以後」方有不實言行，則此 僅屬惡意違約之債務不履行範疇，尚與詐欺犯罪構成要件 不符。
⑵關於被告是否有於告訴人匯款「前」即以佯稱「匯款後隔 日即可出貨」云云，作為施詐手段，以致告訴人誤信此交 易資訊而陷於錯誤匯款乙節，告訴人於110年1月7日警詢 中指稱：我於109年12月28日在臉書看到販賣本案手機的 貼文，便於同年月30日匯款並與被告約定於隔日將手機寄 給我，但到現在我都沒收到手機等語（見警卷第8至9頁） ，依其所述情節，似尚無以判斷被告是於告訴人匯款「前 」即表示將於匯款隔日寄出本案手機，抑或是於告訴人匯 款「後」方表示隔日會寄出本案手機。此外，被告於Mark etplace頁面刊登販售本案手機之文字，亦僅載明「高雄 可面交外縣市可先匯款後寄出」等語，而未對外具體表示 將於匯款「隔日」寄出本案手機。
⑶告訴人雖嗣於111年6月15日警詢時指稱：我當時跟被告約 定，我付被告錢後，他隔天會將本案手機寄給我等語（見 訴卷第112頁），而似指稱被告於告訴人匯款「前」，即 有與告訴人約定，將於匯款隔日寄出手機。然關於被告與 告訴人間商議本案手機買賣之具體過程，除告訴人及被告 各執一詞之陳述外（被告之主張詳下述），卷內僅存有其 2人間Messenger對話內容截圖1張（見警卷第24頁），且 該截圖內除見告訴人、被告分別傳送不詳照片（卷附截圖 因翻拍、翻印問題，照片畫面全黑，無以識別內容）各1
張給對方外，並無任何文字訊息可佐具體磋商過程，復經 其2人均表明已無法提供其他對話內容等情在卷（見訴卷 第35至36頁、第112頁）。
⑷而被告有向告訴人表示將於匯款隔日寄交本案手機乙情， 固經本院認定如前，然被告並未言明此一不實約定是於告 訴人匯款「前」或匯款「後」所為，更於本院審理程序中 另稱：當時因為告訴人突然就匯款了，也沒有先跟我說， 我為了安撫她的心，才跟她說隔日會寄給她，沒有告知她 假日才能出貨，這是我的錯誤等語（見訴卷第161頁）， 而主張是於告訴人匯款「後」才向告訴人謊稱將於隔日寄 交本案手機。則於告訴人前揭不利於被告之單一指述，無 以透過卷內所存Marketplace頁面截圖、Messenger對話內 容截圖等予以補強，復經被告為相反主張時，尚難據此認 定被告確有於告訴人匯款「前」即向告訴人佯稱「將於匯 款隔日出貨」云云之行為。公訴意旨據此為被告施詐行為 之一環，於該行為與告訴人交付財物間是否具有因果關係 上，舉證容有未明。
⑸至被告雖於本院審理中一度供稱：「（檢察官問：你在一 開始所刊登的販賣手機訊息裡面，有講到說隔天就可以寄 出，是否如此？）是。」等語（見訴卷第160頁），而為 不利於己之供述。然此情顯與卷內所存Marketplace販售 本案手機資訊截圖上，被告僅以文字載明「高雄可面交外 縣市可先匯款後寄出」等語不符，自尚無以據此為對被告 不利之認定，附此敘明。
4.公訴意旨以被告「事後向告訴人謊稱已寄出本案手機，且 未積極聯繫告訴人處理退款事宜」為由，認足佐被告自始 即具詐欺主觀犯意部分：
⑴被告於告訴人匯款後，向告訴人謊稱已將本案手機寄出乙 情，業經告訴人於警詢中指述明確（見警卷第8頁），並 經被告坦認在卷（見訴卷第35頁），而足認定為實。被告 就此另辯稱：我去跳蚤市場看時，發現本案手機已被他人 買走，當時已經過了好多天，所以我就先跟告訴人謊稱我 已經寄出，想說要拖一下時間看過幾天會不會有貨補進來 ，再馬上出貨給告訴人等語（見訴卷第35至37頁）。而於 被告已提出前揭相近時期曾以同一臉書平台售出二手手機 之相關事證之前提下，其主張自己是因向上尋找貨源未果 ，方以上開言詞先行塘塞告訴人，以爭取時間再等待貨源 供應等情，是否全無可採，而可以被告此一取得告訴人財 物後之謊稱出貨行為，反推其於取得財物之始即抱著將來 不履約之詐欺故意，似仍屬有疑。
⑵再就被告遲至本院審理中之111年9月12日方以匯款方式返 還2,500元買賣價金予告訴人乙節，有本院辦理刑事案件 電話紀錄查詢表、郵局存款人收執聯各1份在卷為證（見 訴卷第147頁、第169頁）。然就被告於案發後，是否有積 極與告訴人聯繫以處理還款事宜部分，告訴人雖於警詢中 指稱：我沒有把我的手機號碼給被告，也沒有接到被告打 來的電話，我不知道被告為什麼會說有聯繫我等語（見訴 卷第113頁）；然此情乃經被告以：我於案發後因為遭告 訴人檢舉，經臉書粉絲專業列為黑名單，被封鎖訊息無法 與告訴人傳訊息，而且我有試圖打電話聯繫告訴人，但她 都沒有接電話，不久後本案帳戶就被通報警示，我就知道 告訴人去報警了，因此想說之後到了法院再處理還款等語 否認在卷（見訴卷第35至36頁）。而經本院調閱告訴人該 時持用門號之通聯紀錄，經電信公司函覆已逾保存年限而 無法提供，此有告訴人持用門號申登人資料查詢結果、遠 傳電信股份有限公司111年6月8日函文各1份附卷可佐（見 訴卷第65頁、第103頁）。卷內所存被告與告訴人間Messe nger對話截圖1張，亦無任何具體對話內容可確認其2人間 匯款後聯繫出貨或退款情形。則於此等無相關卷證可核實 被告及告訴人間相反主張之情形下，尚不足以區辨被告是 全無聯繫告訴人之作為，抑或屬聯繫未果，自難據此為對 被告不利之認定。
5.綜合以上各情，於被告已提出相近時期曾以同一臉書平台 售出二手手機之相關事證；且卷內缺乏得佐證被告與告訴 人間商議匯款時間、出貨時間及事後有無聯繫退款等情節 之客觀卷證之情形下，是否可以被告最終未能依約寄交本 案手機、於告訴人匯款後向告訴人謊稱已出貨、遲至本案 審理中方退款予告訴人等事後情節，而積極認定被告自始 即無履約真意而具詐欺取財之故意，誠屬有疑。且就公訴 意旨所指被告另有以佯稱「本案手機為九成新」、「於告 訴人匯款前即保證匯款隔日出貨」等為施詐手段、案發後 未積極聯繫告訴人處理退款等節，因卷內尚乏積極證據可 認定上開情節是否屬實，自難作為認定被告涉有詐欺取財 罪嫌之論述基礎，自亦無從認定被告確有施用詐術之行為 。
五、綜上所述，本件公訴意旨認被告涉有加重詐欺取財罪嫌，於 被告是否於締約之初即具有詐欺取財之主觀犯意、被告有無 施用詐術行為以致告訴人陷於錯誤而匯款等方面，檢察官所 為訴訟上之證明，尚未達到通常一般人均不致有所懷疑而得 確信其為真實之程度，無從說服本院形成有罪之心證。揆諸
前揭說明，本件即屬不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳協展提起公訴，檢察官王啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳芸珮
法 官 林育丞
法 官 張瀞文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日 書記官 張惠雯附表：本判決所引出處之卷宗簡稱對照表
簡稱 卷宗名稱 警卷 高雄市政府警察局林園分局高市警林分偵字第11070038000號卷宗 偵卷 臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第7654號卷宗 審訴卷 本院110年度審訴字第832號卷宗 訴卷 本院111年度訴字第235號卷宗