臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第1031號
上 訴 人
即 被 告 歐永泰
選任辯護人 侯昱安律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
1年度訴字第367號，中華民國111年9月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第6763號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、引用原判決部分：
經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告歐永泰共同販賣 混合二種以上第三、四級毒品未遂罪，處有期徒刑4年4月； 另案扣案如附表編號1、2之毒品（含包裝袋）沒收，認事用 法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之 事實、證據及理由（如附件）。
二、補充理由部分：
㈠被告及選任辯護人於本院準備程序時雖稱：證人陳芷蕎（即Ａ 1）警詢及偵訊筆錄，係審判外之陳述，無證據能力；又卷 附之： ①屏東縣政府警察局枋寮分局110 年4 月14日搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據（陳芷蕎）；②陳 芷蕎110 年4 月14日自願受搜索同意書；③內政部警政署刑 事警察局110 年5 月10日刑鑑定字第11000415687 號鑑定書 ；④高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室110年 4月14日濫用藥物檢驗報告；⑤陳芷蕎另案遭查扣之毒品照片 、現場照片；⑥陳芷蕎與歐永泰對話擷圖；⑦錄音譯文；⑧139 1-wy之車輛詳細資料報表；⑨高雄地檢署111 年6 月16日雄 檢信劍111 偵6763字第1119045058號函；⑩屏東縣政府警察 局枋寮分局111年7月6日枋警偵字第11131185600 號函暨該 分局偵辦陳芷蕎違反毒品危害防制條例案職務報告暨相關對 話內容各一份，均屬陷害教唆，主張無證據能力云云（本院 卷第96、97頁）。惟按，刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞 例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等 「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要
件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。當事人 已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當 性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再 行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此 一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認 為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審 或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法 院100年度台上字第3677號刑事判決意旨參照）。查被告及 選任辯護人對訴檢察官所提出之犯罪事實證據方法之證據能 力，於原審111年6月27日準備程序時均表示：「若本件認為 A1是陷害教唆，被告亦為陷害教唆幫助犯，則認為整件的證 據均沒有證據能力。但若本件認為被告是幫助販賣，則認為 A1警詢筆錄沒有證據能力。其餘同意有證據能力。」（原審 卷第59至60頁）於原審111年8月4日審理時，復均明白表示 ：「（對於屏東縣政府警察局枋寮分局111年7月6日枋警偵 字第11131185600號函暨職務報告及相關對話內容(原審卷P9 1-139)及高分院111年度上訴字第386號全案卷證之證據能力 ，有何意見？提示並告以要旨）同意有證據能力。」（原審 卷第153至154頁），復經依法調查後於判決中引為證據（原 審卷第211至221頁、原判決第8頁至第10頁）。本案警方之 偵查行為並非陷害教唆（詳如下述)，上開證據之取得並無 違法或其他不當情形，故除證人陳芷蕎（即Ａ1）之警詢筆錄 ，係審判外之陳述，被告及選任辯護人已有爭執，無證據能 力外，依上開說明，其餘部分之證據能力既已確定，為維訴 訟程序安定性、確實性之要求，自不容再事爭執。 ㈡被告上訴意旨略以：本案陳芷蕎本身並無毒品可供販賣，亦 無再販賣毒品之意思，係警方依然糾纏，硬要她交易，警方 之偵辦行為係屬陷害教唆，不得做為被告犯罪之論據；又被 告只是單純介紹陳芷蕎與毒品上手「阿汝」認識，對於陳芷 蕎如何取得毒品、毒品種類及價金如何給付，被告都沒有介 入，縱認被告犯罪亦僅應成立幫助販賣毒品未遂，而不是共 同正犯；再被告主觀上並不知道本案之毒品咖啡包內有第三 、四級毒品成分，不應依毒品危害防制條例第9條第3項之規 定加重其刑云云。惟查，本案警方之誘捕偵查行為，係屬合 法之釣魚偵查，並非陷害教唆，業經原審於判決理由欄內壹 、二、㈠、㈡、㈢、㈣詳敘甚明（原判決第3頁至第7頁），徵諸 證人鄭名展於原審審理時到庭證稱：「我們就有約過一次， 那時候正值剛好墾丁有一個活動，我們就有跟他說我們急著 要下去墾丁，如果有要交易看有沒有辦法能馬上交易，但那 時候對方就是跟我們聊天的這個人說調不到貨，我們就說我
們趕著要下去墾丁了，就下次好了，等你下次有的時候我們 再來約，所以才會等到4月13日這時候。」「我們後來又有 在朋友圈看到他又有留言說看有要拿東西或是什麼的，就是 他又有散布要販賣咖啡包的訊息，我們才會覺得說他可能又 有了。」「（你說在其他的地方有看到？）是在上面（指原 審卷P123最上方），就是圖暱稱『甜甜*咖啡、玫瑰花、糖果 、菸(圖示)24H』說『早呀早』，然後他的圖示就跟之前我們聊 天的時候是一樣的，他們都會用這個圖示，就是一個飲料、 一個玫瑰、一個糖果、一個菸，飲料就是咖啡包，糖果就是 安非他命，菸就是K他命。」等語（原審卷第202至203頁） ，顯見被告當時女友陳芷蕎始終於微信通訊軟體之朋友圈中 ，以「甜甜*咖啡、玫瑰花、糖果、菸（此4者為圖案）24H 」為暱稱，暗指可販賣咖啡包、大麻、甲基安非他命及愷他 命而對外求售，於員警佯為購買時與之商定數量、金額，隨 後並即取得貨源依約交付，其始終具有販賣毒品之意思甚明 ，自難認本案警方之偵辦行為係屬陷害教唆。又被告上訴意 旨雖稱：縱認被告犯罪亦僅應成立幫助販賣毒品未遂云云， 惟刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一 部，已參與實施，即屬共同正犯，不得再論以幫助犯。本案 被告與陳芷蕎共同分擔使扣案毒品得以順利售出獲利之必要 行為，係以自己犯罪之意思參與犯罪構成要件之行為，應負 正犯之責，亦據原審於判決理由欄內貳、一、㈡論述詳盡（ 原判決第9頁至第12頁），而證人陳芷蕎於原審審理時亦到 庭證稱：「（有一位『少婦殺手』跟你聯繫要毒品，這件事情 歐永泰知道嗎？）有，都有給他看，都有講。」「（歐永泰 會幫你回這些訊息嗎？）通常只是跟我講，讓我去回。」「 （當時你與歐永泰是男女朋友，生活所需這些費用都是一起 支付？）對。」「你打算要賣的50包咖啡包價值12500元， 這個錢是誰跟你講的？）我那時候先問被告的。」「（你有 先問歐永泰這50包要賣多少錢？）是。」「（然後他跟你說 要賣12500元？）對。」等語（原審卷第169、170、174、18 6頁），益見被告歐永泰確有與陳芷蕎共同分擔使扣案毒品 得以順利售出獲利之必要行為，係以自己犯罪之意思參與犯 罪構成要件之行為無訛，自應負共同正犯之責，所辯僅應成 立幫助販賣毒品未遂云云，尚無可取。至於被告上訴意旨所 辯：其主觀上並不知道本案之毒品咖啡包內有第三、四級毒 品成分，不應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其 刑云云。此部分除據原審於判決理由欄內貳、一、㈢詳予論 斷外（原判決第12頁），參以被告自民國98年起即有多次施
用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，而 毒品價格昂貴，本案所欲販賣之金額復多達新台幣12500元 ，該毒品咖啡包內有第三、四級毒品成分，自屬可得預見且 不違背其本意之事實；況被告於檢察官偵查中業已明白供稱 ：「（是否承認有涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第9 條第3項，販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪？）承認。 」（偵查卷第71頁），更足認被告此部分所辯係屬避重就輕 之詞，亦無足取。
㈢、原審以被告上述犯行，事證明確，並審酌被告知悉混合2種以 上不同級毒品之咖啡包施用後容易成癮，對人體危害甚大， 猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖不法利益，為 本案販賣未遂犯行，助長毒品氾濫，且所販賣之咖啡包中分 別混合第三、四級毒品，當中第三級毒品純質淨重合計達6. 97公克，販賣之數量亦多達50包，價金達12,500元，對國民 健康及社會秩序之危害非輕。又本次販賣雖係由陳芷蕎上網 招攬並出面交易，但被告亦分擔與「阿汝」商議購毒條件， 及搭載陳芷蕎前往向「阿汝」拿取毒品後，又搭載陳芷蕎前 往交易地點之行為，所為俱屬能使陳芷蕎順利取得毒品以販 售獲利之關鍵行為，嗣後更有積極向陳芷蕎追討價金以避免 損失之舉，參與程度、惡性及對社會秩序之危害均不低於陳 芷蕎，應參酌陳芷蕎另案之刑度，據為量刑審酌標準之一。 另被告除於108年間因毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以109 年度簡字第42號判決處有期徒刑2月、3月，定應執行有期徒 刑4月確定，於109年11月12日易科罰金執行完畢外，尚有違 反毒品危害防制條例等前科，足認素行非佳。又被告偵查中 一度坦承犯行，但於審理時又矢口否認犯行，應併予審酌其 坦承犯行之時間、詳簡、是否始終坦承等所顯示之悔過意思 ，及助益犯罪事實之釐清與訴訟資源節約之效果而據為犯後 態度之審酌標準，適當反應於宣告刑上。惟念及尚無證據證 明被告本次販賣混合毒品犯行有直接故意，與其販賣之犯罪 情節、獲利程度與所生危害，仍與「大盤」、「中盤」之毒 販長期、大量販賣且獲利甚鉅者有別，復未實際造成毒品擴 散而均酌予減輕，暨其為國中畢業，目前從事自由業，月收 入約2萬餘元、家境勉持等一切情狀，依其所犯有混合2種以 上毒品之加重事由及未遂之減輕事由，按先加後減之規定， 量處有期徒刑4年4月，經核其量刑並未過重而屬妥適，被告 及辯護人於本院審理時主張原審判決量刑過重，請求從輕量 刑云云，亦無理由。
三、綜上，本件原審判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被 告上訴意旨仍執前詞指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為
無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官簡弓皓提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 31 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 任森銓
法 官 林柏壽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 1 月 31 日 書記官 黃英彥
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第367號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 歐永泰
指定辯護人 洪千琪律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年年度偵字第6763號），本院判決如下：
主 文
歐永泰共同販賣混合二種以上第三、四級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年肆月。另案扣案如附表編號1、2之毒品（含包裝袋），均沒收。
事 實
一、歐永泰與陳芷蕎（後述所涉販賣混合第三、四級毒品未遂罪 嫌，業經本院以110年度訴字第582號判處罪刑，臺灣高等法 院高雄分院111年度上訴字第386號駁回上訴在案，下稱另案 ）為男女朋友，2人均知悉附表編號1、2所列毒品分別為毒 品危害防制條第2條第2項第3款及第4款所定之第三級、第四 級毒品，而毒品咖啡包可任意添加種類、數量不詳之毒品與 其他物質混合而成，因此常同時混雜第三級、第四級毒品成 分，已預見所販售之咖啡包中可能混合二種以上第三、四級 毒品成分，陳芷蕎先於民國109年12月底，以其另案扣案手 機，於微信通訊軟體之朋友圈中，以「甜甜*咖啡、玫瑰花 、糖果、菸（此4者為圖案）24H」為暱稱，暗指可販賣咖啡 包、大麻、甲基安非他命及愷他命而對外求售，著手於販賣 第三、四級毒品之行為。嗣員警鄭名展執行網路巡邏時發現
上情，乃自110年4月13日前某時與陳芷蕎攀談，詢問相關毒 品咖啡包價格後，2人相約同年月14日在高雄市○○區○○○路00 00號見面，由鄭名展以每包新臺幣（下同）250元之價格向 陳芷蕎購買50包毒品咖啡包（總價12,500元），陳芷蕎因身 上無毒品咖啡包可供交貨，復無管道可購得，乃央求歐永泰 為之找尋毒品來源，歐永泰已知陳芷蕎係欲購入毒品咖啡包 後用以販售，竟仍意圖營利，與陳芷蕎共同基於縱所販賣之 咖啡包中已混合二種以上第三、四級毒品，仍不違背其等本 意之不確定犯意聯絡，由歐永泰出面向綽號「阿汝」之真實 姓名、年籍不詳成年人以10,000元代價購得附表編號1、2之 咖啡包共50包，「阿汝」並慮及與歐永泰之交情而同意先將 咖啡包交予陳芷蕎，待陳芷蕎順利售出後再行支付價金，歐 永泰復於同年月13日22時50分許，駕車搭載陳芷蕎前往高雄 市楠梓區之某不詳地點與「阿汝」見面，「阿汝」在車上交 付附表編號1、2之咖啡包（當中第三級毒品純質淨重合計為 6.97公克）予陳芷蕎後，陳芷蕎見有2種不同外包裝之咖啡 包，為確認品質乃拆取附表編號1之其中1包咖啡包施用，確 認為買家欲購買之物後，「阿汝」即下車離去，歐永泰再驅 車搭載陳芷蕎前往高雄市○○區○○○路0000號之交易地點，讓 陳芷蕎下車後即先行離去，陳芷蕎與鄭名展於同年月14日0 時46分許見面交易，鄭名展即表明身分當場查獲陳芷蕎，因 鄭名展並無買受真意而未遂，並扣得附表編號1、2之物。嗣 陳芷蕎於110年11月間向臺灣高雄地方檢察署告發歐永泰， 始查獲上情。
二、案經陳芷蕎告發及屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣高雄 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、檢察官雖未核發證人保護書，但就陳芷蕎之真實姓名認有保 密身分必要，而依證人保護法第11條第1項規定以代號為之 ，有高雄地檢署111年6月16日回函可按（見本院卷第37頁） ，惟被告歐永泰既有參與事實欄所述毒品交易經過（此部分 認定詳後述），以起訴書對犯罪事實之描述內容，被告顯已 知悉起訴書所指A1為何人，被告於本案審理過程中更已知悉 起訴書所指A1即為陳芷蕎，應認陳芷蕎之真實姓名已無再行 保密之必要，本判決即不再以A1代稱，但陳芷蕎相關身分資 料及住居所等仍予保密，先予敘明。
二、按誘捕偵查，依行為人原有無犯罪之意思，可分為犯意誘發 型之誘捕偵查（實務稱「陷害教唆」），及機會提供型之誘 捕偵查（實務稱「釣魚偵查」）。前者係指行為人原不具犯
罪之故意，純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖而 予以設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為 者而言，此種誘捕偵查因係司法警察以引誘、教唆犯罪之不 正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式 上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，係以不正當手 段入人於罪，已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之 維護並無意義，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原 則所取得之證據資料，固不具有證據能力。但後者係指警方 對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式即「 釣魚」之偵查技巧，佯與之為對合行為，強化其犯意或提供 機會使其實施犯罪，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦 者而言，此種誘捕行為倘其方式及強度並未對行為人造成過 當之壓力或誘因而促使其犯罪，亦無其他違反法定程序情事 ，則純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人於罪之教唆犯意 ，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本 人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，因此蒐集之 證據自得容許作為證據使用。被告之辯護人雖為之辯護稱： 陳芷蕎是警方釣魚之對象，依照陳芷蕎自己供述，她其實無 貨可交，也不打算販毒了，員警卻未放棄釣魚，一直糾纏陳 芷蕎，陳芷蕎又起貪念想賺一筆，才吵著要被告替她找貨源 ，顯見陳芷蕎之犯意是遭警方挑起，已有陷害教唆之情，且 若將陳芷蕎視為警方偵辦手足之延伸，被告當然也符合陷害 教唆之情云云。然查：
㈠、證人陳芷蕎於本院審理時證稱：事實欄所載的微信暱稱是我 在使用，這個暱稱任何人都看得到，這些圖案的意思就是可 以跟我買咖啡包、大麻、甲基安非他命跟愷他命，但要先等 我調貨，因為我手上沒東西可以賣。我大約是109年12月底 改成這個暱稱，因為我當時不想做酒店的工作，所以想要看 看能不能這樣賺錢。微信上暱稱「少婦殺手」、「鹽埕遜」 之人大概就是110年4月初左右開始和我接觸，我在他的朋友 圈上面寫「正點的來了」、「預定好多喔」都是誇大之詞， 想要吸引別人注意，如果真的有人跟我要，我再去找貨。後 來我們開始對話後我雖然問他「你需要什麼」，但我當時還 沒預期他會跟我要毒品，因為有時也會有人問我酒店的事情 ，所以我就是詢問他要幹嘛，但他回我「價格甜一點」，我 也回他「多幾次價格就會便宜點」，我當時就已經理解他是 要跟我買毒品，對方講到的「膠原蛋白」我也知道是咖啡包 ，但當時還沒確定要購買多少包，是後來他說要「半」，才 確定是50包，而我們在對話中沒有講到我要幫他試貨這件事 ，是因為我和對方之前只有講到1種毒品，但我拿到咖啡包
時卻發現有2種毒品，其中1種是我之前沒有給對方看過的， 我才自己幫對方試一下看到底是不是他要的毒品等語（本院 卷第175至183頁、第191至194頁）。㈡、證人即實際誘捕陳芷蕎之員警鄭名展於本院審理時證稱：我 所提供的對話紀錄擷圖，都是我用我同事的手機和陳芷蕎所 為的對話，和我對話的人從頭到尾都是女生，她在微信所使 用事實欄所載暱稱，是只要跟她有好友關係，就可以在好友 圈看到，我是在自己的好友圈看到這個暱稱後就去加她好友 。雖然微信無法顯示日期，但我從4月1日開始跟陳芷蕎接觸 ，當時因為正值墾丁有活動，就有跟陳芷蕎約過1次交易， 但陳芷蕎說調不到貨，我們不知道她何時可以拿到貨，又趕 著要下去墾丁，所以那次就沒有交易。我和陳芷蕎的對話中 ，我一開始是先跟她確認她所在的地區會不會太遠，後來她 就問我「你需要什麼」就是在問我要什麼毒品，因為她的暱 稱已經有講到毒品種類，至於有擴音符號以及下方文字部分 ，這是微信之特殊功能，只要我們播放她的錄音內容，系統 會自動幫我們轉成文字。對話紀錄中有顯示時間是「昨天」 的，就是4月13日，本次的交易是陳芷蕎跟我們說他現在有 ，但是這部分的紀錄不確定是時間太久還是陳芷蕎有刪除， 我要擷圖時已經找不到了，法院卷第121頁以前的紀錄，都 是4月1日那次相約交易的紀錄，那次交易未成功後一直到4 月13日本次交易之間的對話已經找不到。但就算是這樣，因 為陳芷蕎後來還是有在朋友圈使用事實欄所載的暱稱，並留 言說要拿東西等散布要販賣咖啡包的訊息，我才會覺得她可 能又有了。我並沒有特別跟陳芷蕎說要買什麼內容物的咖啡 包，就看當時流行什麼外包裝，後來確定她有拿到貨後，她 自己說因為原本要給我們的包裝已經沒有了，另外拿不一樣 的包裝，她怕我們會覺得品質不好所以先幫我們試，試完後 也有跟我說「我幫你試過了，品質還不錯」，跟我保證品質 是好的等語（本院卷第201至210頁）。
㈢、綜合陳芷蕎及鄭名展前開證述可知，陳芷蕎早於鄭名展開始 與之接觸前之109年底，即已開始使用事實欄所載微信暱稱 ，在公開之朋友圈內向不特定之人表明其可以販售咖啡包等 毒品，雖然其手上並無現貨可立即交付，但若有人下訂後其 仍會找尋貨源。此節與鄭名展所擷取之其與陳芷蕎自4月1日 起之微信對話紀錄中，陳芷蕎確有多次在朋友圈內以事實欄 所載暱稱，張貼「正點的來了」、「你們愛的來了，這次的 很好喔」、「看這次多誇張，預定好多喔」、「啥叫品質保 證，別再品牌迷思了好嗎…讓你飛到外太空…」、「今日協助 調貨，請儘早」等文字，復於鄭名展向其詢問所在處所後，
即主動詢問鄭名展「你需要什麼」，又於鄭名展反問「你有 什麼」後，答稱「這次的不是品牌，但是自己施工」，更於 鄭名展稱「價格甜一點」後，向其稱「我這邊價錢只有1米 的，我們見面是作品質保證，不是作價格保證，要價格便宜 點的話，你就等我們多幾次價格就會甜」等語，有各該擷取 照片在卷（見本院卷第95至121頁），初已難認陳芷蕎原即 無販賣毒品咖啡包之犯罪意思，係受鄭名展引誘後始萌生犯 意。至鄭名展自4月1日起與陳芷蕎接觸後，該次固未完成交 易，惟陳芷蕎之後仍有持續在微信朋友圈以事實欄所載暱稱 貼文之舉，並於鄭名展於4月13日詢問「你要給我1；多少」 、「如果我拿半多少」等語後，並無明確拒絕或表示已經沒 有在販賣毒品咖啡包等情，亦有各該擷取照片在卷（見本院 卷第123至139頁），佐以陳芷蕎於該次對話後，即委由被告 找尋50包之毒品咖啡包來源（此部分認定理由詳後述），復 於取得咖啡包後因有不同之外包裝，擔憂品質有問題而無法 符合買方需求，主動為鄭名展試貨，足徵陳芷蕎除持續以其 暱稱散發可販賣毒品之訊息外，對於其交易之信譽更極度重 視，除委請被告找尋毒品來源外，更親自為買方試貨，顯與 受迫或在不情願情形下進行交易者有異，可認陳芷蕎本次原 即有犯罪意思，非於受鄭名展之引誘或教唆後始萌生犯意。 且綜觀陳芷蕎與鄭名展本次交易之對話過程，未見鄭名展有 何不當利誘或施壓而造成過當之壓力或誘因促使陳芷蕎同意 交易毒品之情事，亦無其他違反法定程序情事，當可認屬合 法之釣魚偵查，不因鄭名展未能完整擷取其本次與陳芷蕎對 話之全部內容而有異，遑論陳芷蕎於其自身被訴販賣本次毒 品未遂之案件審理中，始終未曾為此項辯解，業經本院調取 高雄高分院111年度上訴字第386號全卷（電子卷）查對無訛 ，更徵陳芷蕎始終有販賣毒品咖啡包之犯罪意思無疑。㈣、末鄭名展並非直接向被告購買咖啡包，復未曾與被告有任何 直接接觸，且陳芷蕎並非鄭名展之線民，卷內亦無任何事證 足供認定鄭名展係利用陳芷蕎與被告接觸，意在釣出被告參 與販賣行為後加以逮捕，此由陳芷蕎於110年4月14日交易時 當場遭警查獲逮捕後，遲至同年11月1日因陳芷蕎主動向臺 灣高雄地方檢察署告發被告，經檢察署發交枋寮分局後，始 對被告啟動相關偵查作為，有相關筆錄可證，鄭名展前亦已 證稱與其交易接觸之對象始終為女性，即可知鄭名展與陳芷 蕎交易期間，始終不知有被告之存在，陳芷蕎自非員警手足 之延伸，無從認定員警利用陳芷蕎引誘或教唆被告犯罪，被 告始因而萌生犯意，故無論被告是否因陳芷蕎苦苦哀求、持 續糾纏而不堪其擾，抑或見有利可圖始同意為之找尋毒品來
源，此均與公權力直接或間接之陷害教唆有異。況被告於陳 芷蕎取得毒品咖啡包經過之介入程度甚深，不但駕車搭載陳 芷蕎前往拿取毒品及前往交易地點，並代陳芷蕎向藥頭詢問 相關價格，更讓藥頭同意先將價值高達10,000元之毒品咖啡 包，交由不認識之陳芷蕎持以販賣，順利售出後再收取價金 ，被告復有從中獲利之明確意圖（此部分之認定均詳後述） ，凡此均足以認定被告並非自始無犯罪故意之人可比，同無 從認被告或陳芷蕎遭陷害教唆，員警所取得之相關證據，當 有證據能力，辯護人上開辯護意旨自無可採。
三、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 及辯護人於本院審理時均表示同意做為證據（見本院卷第5 至60頁、第153至154頁），本院審酌上開陳述作成時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據 能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由
訊據被告固坦承於事實欄所載時間與陳芷蕎為男女朋友，並 有應陳芷蕎之請求，知悉陳芷蕎欲販賣毒品咖啡包後，為之 找尋毒品咖啡包之藥頭「阿汝」，復帶同陳芷蕎前去向「阿 汝」拿取附表編號1、2所示另案扣案之毒品咖啡包，再帶同 陳芷蕎前去與員警佯裝之購毒者交易，陳芷蕎抵達交易地點 後，被告即先行離去，然陳芷蕎因係遭警方釣魚而未能順利 完成交易。嗣後於110年6月8日至25日間，被告持續向陳芷 蕎追討10,000元，經陳芷蕎分2次各交付5,000元予被告後， 被告於不詳時間在右昌某醫院旁之巷子將現金交給「阿汝」 等事實，惟矢口否認有何共同販賣混合二種以上第三、四級 毒品未遂犯行，辯稱：販賣毒品的人是陳芷蕎，她的微信暱 稱都是她在用，我沒有在用，我是因為陳芷蕎一直盧我，盧 到我們都吵架了，我只好幫她問，我找到「阿汝」時也不知 道他到底有沒有咖啡包，所以我只介紹陳芷蕎跟「阿汝」認 識，就讓他們自己去談，我也跟陳芷蕎說如果「阿汝」沒有 咖啡包就沒辦法了，所有交易的條件和標的都是陳芷蕎自己 跟「阿汝」談的，購買咖啡包的成本是陳芷蕎自己出，賣出 後的獲利也是她拿走，我沒有獲得任何利益或報酬，因為我 沒有要跟她一起賣。當時我雖然知道陳芷蕎是要跟「阿汝」 買毒品咖啡包後拿去賣，但我並不知道陳芷蕎買的毒品咖啡 包內有何成分。至於我之後會跟陳芷蕎要錢，是因為「阿汝 」有在向我要錢，我是一直到這時才知道陳芷蕎沒給錢，我 不知道陳芷蕎和「阿汝」是怎麼講的可以講到陳芷蕎先不用
付錢，但我沒有跟「阿汝」約定說我要幫他把錢收回來，因 為我不可能幫陳芷蕎出這筆錢，我才去找她要。我與陳芷蕎 沒有任何犯意聯絡，我也沒有參與任何販賣之構成要件行為 ，我最多只構成幫助販賣未遂，而且應該以最輕的毒品成分 來論罪云云。然查：
㈠、上揭被告坦承之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時 坦認在卷（見警卷第2至3頁、偵卷第69至70頁、本院卷第57 至58頁、第226頁），核與陳芷蕎於偵訊及本院審理時之證 述（見偵卷第53至56頁、第97至99頁、本院卷第155至157頁 、第160至161頁、第168至169頁、第183至184頁）相符，並 有陳芷蕎另案遭查扣之毒品照片、現場照片、內政部警政署 刑事警察局鑑定書、高雄醫學大學濫用藥物檢驗報告、枋寮 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與陳芷蕎之對話 紀錄、錄音譯文、陳芷蕎使用微信刊登之內容及與鄭名展之 對話紀錄擷取照片等（見警卷第14至16頁、第20至22頁、第 31至35頁、第59至66頁、本院卷第95至139頁）在卷可稽， 陳芷蕎所涉販賣混合第三、四級毒品未遂之另案犯行部分， 同經本院調取臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第386號 全卷查對無誤，此部分事實首堪認定。
㈡、被告固否認與陳芷蕎有共同販賣毒品咖啡包之犯意聯絡與行 為分擔，惟：
1、現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以主觀之犯意及客觀之 犯行為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所 參與者是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯；以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與 者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品 而言，舉凡看貨、議價、洽定交易數量、時地、收款、交貨 等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為，固無疑問 。又目前毒品交易實務上，欲對外販售之人未隨時囤積現貨 ，而係待他人提出購毒要約後始行找尋貨源，購入後即轉手 販賣獲利，甚至因手中無足夠現金先向貨源購買，而採用先 向貨源拿取毒品，伺順利售出後再行支付價金之交易方式甚 為常見，因此販賣毒品者常有同時與毒品上、下游接觸之情 況，故對於販賣毒品構成要件行為之解釋，不應侷限於與買 方接觸之相關行為，凡為達成順利售出毒品以獲取利益之一 切必要行為，包含向上游獲取毒品之議價、看貨、交款、收 貨等行為，均應屬於販賣毒品之部分行為。是如行為人主觀 上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人向毒品來源 洽購毒品、議價、交款、收貨，或（及）為他人與買方看貨
、議價、送貨、收款等行為，均係分擔實行犯罪行為，無論 是否基於幫助販賣之意思，或是否自他人處獲取報酬或好處 ，均應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之 幫助犯。
2、證人陳芷蕎於偵訊及本院審理時證稱：本案發生時我與被告 是男女朋友，事實欄所載的微信暱稱是我在使用，我用這個 暱稱貼文以及和暱稱「少婦殺手」、「鹽埕遜」之人所為之 對話內容，被告都知道，因為我跟對方說「我這邊價錢只有 1米的」這些話都是被告跟我說要怎麼回覆對方，我照著講 ，這不是我平常會講的話，因為我當時手頭上沒貨，我也沒 有認識的來源可以提供，我就請被告幫我問別人價格多少以 及有沒有貨，我沒有跟被告說需要什麼特定的咖啡包，就請 被告去問藥頭那裡有什麼咖啡包，但我沒跟被告講好要用多 少錢跟藥頭買，就讓被告自己去跟藥頭講，我只記得被告有 跟我說要賣12,500元，以及中間有差額，但應該沒有說是用 多少錢跟藥頭買。後來被告就在4月13日開車載我去找藥頭 拿毒品咖啡包，藥頭上車後直接在車上把50包咖啡包交給我 ，我清點完數量無誤後，藥頭才在中華路下車，在車上時我 都沒有跟藥頭講到話，都是被告在跟他講，當下沒有談到總 共要給藥頭多少錢，以及被告可以從中獲取任何好處，但有 講賣出毒品後所有拿到的錢都要交給被告處理，我只記得藥 頭下車時，被告直接跟他說「等拿到錢再跟他聯絡」，我也 不知道他們是怎麼講的講到可以等我賣出咖啡包後再給錢。 之後被告就載我去三多四路那裡交易，被告當時也知道我是 要去交易毒品，雖然我因為被警察抓了沒有收到錢，但被告 後來還是有跟我要要給毒品上手的錢，我才分2次給他10,00 0元等語（見偵卷第97、99頁、本院卷第155至163頁、第168 頁、第172至173頁、第183至193頁）。 3、被告於警詢、偵訊及本院審理時，已供稱：我警詢、偵訊時 所述都是出於自由意志，陳芷蕎請我幫她找毒品來源時，我 知道她是要買毒品咖啡包來賣，我就去幫她找「阿汝」並帶 她去和「阿汝」見面，陳芷蕎和「阿汝」原本不認識，是「 阿汝」說陳芷蕎是我女朋友，他相信我所以讓我先欠著，錢 之後再給，所以這次毒品交易的方式就是「阿汝」先把毒品 咖啡包給陳芷蕎，陳芷蕎把咖啡包賣出後將賣得的錢給我， 我再給「阿汝」或看我如何處理等語（見警卷第4頁、偵卷 第69至70頁、本院卷第57至58頁、第229至230頁），此節恰 與陳芷蕎所證被告清楚知悉其係欲購入毒品咖啡包後另行販 售，仍代為向上游接洽購毒事宜，復與其一同前往與上游見 面、拿取毒品，過程中均由被告與上游洽談相關條件，最終
達成上游先交付毒品，待陳芷蕎順利售出再行支付價金之交 易條件等內容相符，除可認陳芷蕎所述非虛構事實以誣陷被 告，僅欲獲取減刑之利益外，亦可見被告確有積極與藥頭「 阿汝」磋商購毒事宜，「阿汝」則係因熟識之被告出面洽談 之緣故，始同意先將價值高達10,000元之毒品咖啡包，交由 不認識之陳芷蕎持以販賣，待順利售出後再收取價金，堪認 被告非僅止於單純介紹「阿汝」與陳芷蕎認識，之後關於陳 芷蕎欲購買之毒品種類、購入成本、預定販售價格、款項給 付方式等項之討論即全未參與。
4、再者，陳芷蕎已清楚證稱被告有稱要賣12,500元，賣出後拿 到的錢都要交給被告處理乙節，與鄭名展於本院證稱本次約 定之交易價量就是50包、每包250元，合計12,500元乙節（ 見本院卷第206頁）相符，堪認被告知悉陳芷蕎與購毒者達 成之交易價格即為12,500元，而被告於陳芷蕎取得毒品之過 程中既有積極介入與「阿汝」商討交易條件，嗣後即便陳芷 蕎未能順利售出獲得價金，被告仍積極向陳芷蕎追討10,000 元以避免損失，已認定如前，益徵被告有欲藉買入、賣出間 之價差，從中獲利之意圖，被告顯係以自己犯罪之意思，與 陳芷蕎共同分擔使扣案毒品得以順利售出獲利之一切必要行 為，當係以自己犯罪之意思參與犯罪構成要件之行為，應負