臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第1025號
上 訴 人
即 被 告 李志銘
選任辯護人 林嘉柏律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
110年度訴字第635號，中華民國111年8月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第8882、10209、10211
、10214、10849號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯如附表一、附表二編號2至4「主文欄」所示之刑及定執行刑部分，均撤銷。
甲○○處本院附表一、附表二編號2至4「主文欄」所示之刑。甲○○其他上訴駁回（即原判決關於甲○○犯如附表二編號1「主文欄」所示之刑部分）。
甲○○上開撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年。
事實及理由
一、本院審判範圍
㈠上訴人即被告甲○○（下稱被告）因販賣第一級、第二級毒品 罪，經原審以附件附表一、二判處罪刑後提起上訴，本院審 查被告所提起之上訴理由狀之文義及內容，均未就販賣第一 級、第二級毒品罪之犯罪事實、罪名、沒收及追徵不服，僅 就原審判決之刑部分提起一部上訴（見本院卷第17至24頁） 。而以刑事訴訟第二審同採覆審制之德國法制為例，德國刑 事訴訟實務認為當事人之上訴範圍為何，及其究為全部或一 部上訴，上訴審法院可藉由上訴書狀之文義及內容予以判定 ，或於審理時行使闡明確認後載明於筆錄以資為憑，更得於 當事人提起上訴行使闡明時，由當事人事後為一部撤回爭點 及範圍，而產生一部上訴之效果（MüKoStPO/Quentin, 1.Au fl.2016, StPO §318 Rn.9-10; KK-StPO/Paul,8.Aufl.2019 ,StPO §318 Rn.1-3;BeckOK StPO/Eschelbach,41.Ed.1.10. 2021,StPO §318 Rn.1-5）。查本院於準備程序時闡明刑事 訴訟法第348條第3項一部上訴之意旨，被告及其辯護人均明 示本案僅就原審判決之刑部分為一部上訴，爭執範圍為毒品 危害防制條例第17條第1項（扣除原審判決附表二編號1部分 ）、刑法第57條及第50條之適用當否，另不就刑法第59條之 適用再行爭執，有準備程序筆錄可稽（見本院卷第139至143
頁）；本院並於審判程序時再予確認，有審判程序筆錄可稽 （見本院卷第179頁）。依據前開說明，被告係依刑事訴訟 法第348條第3項規定，明示就原審判決附表一、二所宣告刑 有無毒品危害防制條例第17條第1項適用（扣除原審判決附 表二編號1部分）、及刑法第57條及第50條適用當否提起一 部上訴，而為本院審判範圍；原審如附件附表一、二就販賣 第一級、第二級毒品罪之犯罪事實、罪名、沒收及追徵部分 ，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍。 ㈡被告另因轉讓偽藥及禁藥罪，經原審以附件附表三、四判處 罪刑及定執行刑有期徒刑6月後提起上訴，並於本院準備程 序就上開部分撤回上訴，有準備程序筆錄及撤回上訴聲請書 在卷可稽（見本院卷第143、151頁），是原審如附表三、四 及定執行刑有期徒刑6月部分，業經確定而不在本院審判範 圍。
㈢同案被告陳瑩瑄犯如附件附表一編號7幫助販賣第一級毒品罪 ，經原審判處罪刑後，未據上訴而告確定，亦不在本院審判 範圍。
二、被告上訴意旨略以：
㈠被告於本案查獲後配合檢警偵查，曾供出上游毒品來源為林 明珠、陳瑞儀、吳智強、洪鼎順及蔡鴻淵，此次上訴主張本 案附表一、二之上游毒品來源為蔡鴻淵，其餘之人不再主張 。
㈡被告於民國110年9月8日警詢時先供稱：海洛因及甲基安非他 命是蔡鴻淵拿給我賣的，我於110年3月份開始幫蔡鴻淵販賣 海洛因及甲基安非他命；於110年10月21日警詢時復供稱： 我所販賣之甲基安非他命毒品來源係向蔡鴻淵購得。由被告 上開陳述足以證明被告於110年3月起即持續向蔡鴻淵購買海 洛因及甲基安非他命，此後即將上開毒品於本案販賣予如附 件附表一、附表二編號2至4之購毒者。
㈢警察機關即屏東縣警察局内埔分局（下稱内埔分局）亦於111 年3月11日内警偵字第11130496600號函暨員警職務報告載明 ：被告於警詢筆錄供出綽號老闆之男子即為蔡鴻淵，且配合 譯文坦承向蔡鴻淵購買海洛因及甲基安非他命，被告於本分 局知悉前即供出毒品上游蔡鴻淵，並因而查獲蔡鴻淵涉嫌販 毒案等旨。但原審僅認定被告就附件附表二編號1販賣第二 級毒品部分有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，尚 有違誤，被告就附件附表一、附表二編號2至4之販賣第一級 、第二級毒品罪，應有毒品危害防制條例第17條笫1項規定 之適用；又原審就附表一、二各罪宣告刑及定執行刑之量刑 均過重，為此提起起上訴（見本院卷第18至23、191至197頁
）。
三、刑事訴訟法第373條規定，第二審判決書，得引用第一審判 決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未 予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納 者，應補充記載其理由。經查：
㈠以同為覆審制之德國實務為例，如果僅就刑之部分提起上訴 且無不得上訴限縮之情形存在，事實審上訴審法院僅須就刑 罰部分進行審理並說明其理由，理由構成部分無須僅以第一 審法院對於科刑所載明之理由為限，而得獨立記載認定之理 由。就第一審判決發生程序內部之一部拘束力部分，第二審 判決書之理由亦無須再行記載、指明第一審判決之內容或再 予以援用（Mayer-Goßner/Appl, Die Urteile in Straf- sachen,29.Aufl.2014,Rn.682.）。惟因德國刑事訴訟法並 無我國刑事訴訟法第373條之規定，是於我國情形，當事人 既僅對刑之部分提起上訴，其餘未經上訴部分仍暫未為確定 但已生程序內部之一部拘束力，而不在第二審之審判範圍， 並因全案已移送至第二審而生遮斷效，既全案仍於第二審確 定且第二審審判範圍僅限於刑之部分，第二審判決書就其審 判範圍部分，仍得依刑事訴訟法第373條規定引用第一審判 決書所記載之事實、罪名、證據及理由，但無須就不在第二 審審判範圍之事實、罪名、證據及理由另予認定，而僅須就 刑之上訴部分補充記載其認定之理由。
㈡本案經本院審理結果，認原審對被告犯如附件附表一、二主 文欄所示販賣第一級、第二級毒品之犯罪事實、罪名、沒收 及追徵部分之認事用法核無不合，並引用原審判決此部分之 事實、證據及理由如附件（附件附表三、四及同案被告陳瑩 瑄部分均不予引用），另就本院審理範圍部分補充理由如下 述。
四、本院審理範圍部分之判斷
㈠附件附表一、附表二編號2至4有無毒品危害防制條例第17條 第1項規定適用
⒈被告經查獲後，先於110年9月8日第一次警詢時先供出所販賣 海洛因及甲基安非他命之上游為「老闆」蔡鴻淵（見警9200 卷第18頁），復於同年月24日警詢時具體陳稱：蔡鴻淵於11 0年5月12日1時30分許前往我位於屏東縣○○鎮○○巷00號住處 房間，販賣價值為新臺幣（下同）1萬1千元的甲基安非他命 毒品2包，毛重7.5公克給我，並同時販賣價值8000元的海洛 因毒品，毛重1公克給我等語（見警8800卷第55頁）。 ⒉經本院調取蔡鴻淵販賣毒品案件之臺灣屏東地方法院111年度 訴字第203號全案卷證後（與本案相關節本影本見本院卷第1
03至131頁），蔡鴻淵販賣毒品案確實係由被告先供出蔡鴻 淵，內埔分局因而得以調查相關通訊監察譯文，並於110年1 1月6日製作調查報告（見本院卷第107至112頁），再於110 年11月8日以「老闆」涉嫌販賣第一級、第二級毒品移送臺 灣屏東地方檢察署（下稱屏檢）偵查（見原審卷第284至286 頁警局移送報告書）；屏檢於110年11月8日立案後，內埔分 局於110年11月11日詢問蔡鴻淵時，蔡鴻淵即自白上情，且 與被告所為陳述互核相符（見本院卷第118頁下段）。 ⒊然而，屏檢於偵辦蔡鴻淵上開案情時，僅於110年11月11日訊 問蔡鴻淵販賣第二級毒品，蔡鴻淵仍為自白，但檢察官未訊 問蔡鴻淵販賣第一級毒品部分之事實（見本院卷第126頁） 。其後屏檢僅就被告供出毒品上游蔡鴻淵，有關蔡鴻淵販賣 第二級毒品部分續行偵辦並起訴（見原審卷第280至282頁） ，就蔡鴻淵販賣第一級毒品部分則未予處理（見本院卷第13 1頁）；而蔡鴻淵販賣第二級毒品部分業經臺灣屏東地方法 院於111年10月14日以111年度訴字第203號刑事判決判處罪 刑（見本院卷第91至98頁刑事判決）。另內埔分局承辦員警 宗豫賢於111年3月9日所製作之職務報告，亦就被告供出毒 品上游蔡鴻淵案情部分，具體指明係由被告供出蔡鴻淵販賣 第一級、第二級毒品等旨（見原審卷第127頁上段）。 ⒋被告供出販賣第一級毒品上游蔡鴻淵部分
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。所謂「查獲」，係指依其自白，查 得具體證明之來源而言，本條項規範目的係以鼓勵犯人供出 毒品來源，足認其對於防止毒品危害發生或擴大尚有貢獻， 而明定減輕或免除其刑之寬典。為避免繫於偵查機關因案件 繁簡程度不一及各項程序作為快慢而影響偵查結果等不確定 因素，有礙立法意旨為鼓勵被告供出其毒品來源，以杜絕毒 品泛濫，而對被告具有貢獻之行為予以減輕或免除其刑之目 的，自不能因偵查機關因繫於不確定之各項因素致未查證後 ，反使自白誠實之被告無從適用本條項規定，法院自得根據 偵查機關已蒐集之資料予以綜合判斷，而據以論斷被告所為 是否符合上述減免其刑規定之要件。
⑵依據上開證據資料綜合判斷，被告就供出販賣第一級毒品上 游蔡鴻淵之時序及歷程，確實早於檢警機關所能掌握，且警 察機關予以受理調查後，蔡鴻淵亦就販賣第一級毒品予被告 部分坦承自白，警察機關並因而移送屏檢，依據前述說明， 屏檢就此部分未具體表明他案簽結原因，亦未就此部分對蔡 鴻淵為不起訴處分，自不能以屏檢就此部分未對蔡鴻淵為訊
問、偵查及起訴，遽認被告供出毒品上游蔡鴻淵不包含第一 級毒品部分，而應寬認被告就已具體供出第一級毒品之上游 為蔡鴻淵，並因而查獲。又被告供出及蔡鴻淵所自白之時間 係在本案前之110年5月11日（達成海洛因交易約定）及12日 （交付海洛因），蔡鴻淵所販賣海洛因之價值為8000元、毛 重1公克；而被告如附件附表一部分，均係在110年5月12日 後之同年5月27日至6月16日之期間所販賣，所販賣海洛因重 量合計未逾於1公克，而有時間在前及數量相當之因果關係 ，此部分自有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用， 而均應減輕其刑。原審就此部分認定被告並無上開減免規定 適用，而有違誤，被告就此部分提起上訴，為有理由。 ⒌被告供出販賣第二級毒品上游蔡鴻淵部分
被告就已具體供出第二級毒品甲基安非他命之上游蔡鴻淵， 蔡鴻淵並經查獲、起訴及判處罪刑；又被告供出蔡鴻淵販賣 甲基安非他命所自白之時間係在本案前之110年5月11日（達 成甲基安非他命交易約定）、12日凌晨1時16分許（交付甲 基安非他命），販賣甲基安非他命2包之價值為1萬1000元、 毛重7.5公克；而被告如附件附表二部分（包含經原審認定 合於毒品危害防制條例第17條第1項規定之附表二編號1部分 ），均係在110年5月12日凌晨1時16分許後之同年5月12日凌 晨2時3分許至8月28日所販賣，所販賣甲基安非他命金額為8 000元，以販賣毒品之目的係為獲利而言，衡情所販賣重量 應未逾於7.5公克，亦有時間在前及數量相當之因果關係， 附件附表二編號2至4部分亦有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，而均應減輕其刑。原審就此部分僅認定附件 附表二編號1部分有上開減免規定適用，惟就附件附表二編 號2至4部分則認為無上開減免規定適用，亦有違誤，被告就 此部分提起上訴，為有理由。
㈡本院撤銷改判部分
⒈原審就附件附表一、附表二編號2至4部分，認均無毒品危害 防制條例第17條第1項規定之適用，容有違誤，業如前述， 被告就此部分之上訴為有理由，此部分原所宣告之定執行刑 因而無可維持，自應由本院將原判決被告關於附表一及附表 二編號2至4部分所處之刑及定應執行刑部分予以撤銷改判。 ⒉刑罰裁量
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告竟漠視法令禁制，為圖 私利，販賣附表一、附表二編號2至4之海洛因、甲基安非他 命等毒品，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，並對社 會秩序造成危險，並衡酌被告各次販賣毒品之數量及金額等 犯罪之動機、目的、手段及犯罪所生之危險。另審酌被告供
出毒品上游、且於偵審中始終自白犯行，其曾有妨害自由、 傷害及公共危險等罪，經法院分別判處應執行有期徒刑1年2 月、3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表可查（ 本院卷第69至71頁），及其自陳高職畢業、務農月收約2萬 元、未婚無子女與祖父及父親同住（見本院卷第199頁）等 被告之品行、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀， 分別量處主文第二項所示之刑。
㈢上訴駁回部分（即原判決關於被告如附表二編號1「主文欄」 所示之宣告刑部分）
按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則 、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種 有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行 為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度， 以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防 犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而 為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職 權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57 條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘為違法或不當。經查：原審判決已詳為說 明被告如附表二編號1「主文欄」所示宣告刑之刑罰裁量理 由，經核確屬合法妥適。本院復查：被告所犯上開罪名，因 有偵審自白及供出上游之減輕規定適用，可得宣告刑之範圍 得減輕至有期徒刑1年8月以上，原審已由最輕處斷刑度予以 考量斟酌量刑，上訴意旨主張被告就此部分之宣告刑量刑過 重，並無理由，應予駁回。
㈣本院定應執行刑部分
按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑 法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量 ，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間 的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並 應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策， 在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定 ，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合 併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外 部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責 罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部界限之 支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之 目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原 則。經查：審酌被告所犯11次犯行之刑度總計已逾30年甚多
，惟均屬侵害同一法益及相同類型之販賣第一級、第二級毒 品罪，犯罪手法相近、所販售之購毒者共計7人、及其全部 獲致之犯罪所得，而犯罪期間集中於110年5月至同年8月間 ，及被告依各該具體犯罪事實所呈現整體犯行之應罰適當性 等情狀，爰就其上開撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分 所處之刑，定其應執行之刑如主文第四項所示。 據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃莉紜提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 18 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 1 月 18 日 書記官 王紀芸本院附表一（以下編號與原審附表一同）
編號 主文 1 甲○○處有期徒刑肆年壹月。 2 甲○○處有期徒刑肆年貳月。 3 甲○○處有期徒刑肆年壹月。 4 甲○○處有期徒刑肆年壹月。 5 甲○○處有期徒刑肆年壹月。 6 甲○○處有期徒刑肆年。 7 甲○○處有期徒刑肆年壹月。
本院附表二（以下編號與原審附表二同）
編號 主文 1 上訴駁回。 2 甲○○處有期徒刑貳年捌月。 3 甲○○處有期徒刑貳年拾月。 4 甲○○處有期徒刑貳年捌月。
附件
臺灣屏東地方法院刑事判決
110年度訴字第635號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林嘉柏律師(法扶律師)
被 告 陳瑩瑄
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8882、10209、10211、10214、10849號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一至四各編號「主文欄」所示之罪，各處如附表一至四各編號「主文欄」所示之刑及沒收。附表一、二所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾貳年；附表三、四所處有期徒刑部分
，應執行有期徒刑陸月。
陳瑩瑄犯如附表一編號7「主文欄」所示之罪，處如附表一編號7「主文欄」所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、甲○○、陳瑩瑄均知悉海洛因為毒品危害防制條例所管制之第 一級，甲○○亦知悉甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮分別為 毒品危害防制條例所管制之第二級、第三級毒品，且甲基安 非他命亦為行政院衛生福利部（下稱衛福部）所公告禁止使 用之管制藥品，4-甲基甲基卡西酮亦為衛福部公告之管制藥 品，未經核准在國內擅自製造即屬藥事法所列管之偽藥，均 不得非法販賣、轉讓及持有，竟分別為下列犯行：（一）甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之犯意，使用扣案之磅秤1個以秤重後，再 分別於如附表一、二各編號所示之時間、地點，以如附表 一、二各編號所示之方式及價格，販賣海洛因、甲基安非 他命予如附表一、二各編號所示之人。另陳瑩瑄明知甲○○ 欲販賣海洛因予劉財文以牟利，仍基於幫助販賣第一級毒 品之犯意，於如附表一編號7所示之時間、地點，以其所 持有之門號0000000000號行動電話內之通訊軟體MESSENGE R與劉財文聯繫後，轉交該行動電話予甲○○，再由甲○○以 該電話與劉財文約定毒品交易事宜，劉財文隨即於如附表 一編號7所示之時間，抵達如附表編號7所示之甲○○住處， 並以通訊軟體MESSENGER傳送訊息予陳瑩瑄示意已到場， 旋由陳瑩瑄為劉財文開門後，由甲○○交付海洛因1小包予 劉財文，劉財文則賒欠1,000元價金未付。（二）甲○○使用扣案之磅秤1個以秤重後，於如附表三所示之時 間、地點，以如附表三所示之方式及數量，無償轉讓屬偽 藥之4-甲基甲基卡西酮予謝松翰1次。
（三）甲○○使用扣案之磅秤1個以秤重後，於如附表四所示之時 間、地點，以如附表四所示之方式及數量，無償轉讓屬禁 藥之甲基安非他命予陳瑩瑄1次。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局、潮州分局報告臺灣屏東地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決以下所援引被告甲○○、陳瑩瑄以外之人之供述證據， 被告2人及其等之辯護人於本院準備程序時均表示同意其證 據能力（本院卷第99-100頁），復於本院審理時逐項調查後 ，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據 作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，均有證
據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）前開犯罪事實，業據被告甲○○、陳瑩瑄於偵查及本院審理 中迭次坦承不諱，且與共同被告2人、謝松翰之證述互核 相符，並有證人即購毒者黃萬明、吳智強、劉財文、潘麗 玲、林俊賢等人於警詢及偵訊時、證人即購毒者温志倫、 張宥恩於警詢時之證述相符；復有被告甲○○所持用之門號 0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告陳瑩瑄所持 有之門號0000000000號行動電話通訊軟體MESSENGER與劉 財文之對話記錄、被告甲○○手機內記事本翻拍照片、屏東 縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 內政部警政署刑事警察局110年10月29日刑鑑字第1108007 571號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室110年11月22 日調科壹字第11023015340鑑定書在卷可稽；並有甲基安 非他命1包（毛重2.55公克）、海洛因11包（純值淨重共 計1.35公克）、吸食器2組、電子磅秤1個、被告甲○○所持 用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及被 告陳瑩瑄所持用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張）等物扣案為憑，足認被告2人上開任意性自白核與 事實相符，堪信為真實。
（二）就附表編號一、二部分，販賣毒品行為之處罰基礎，主要 在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價 ，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人 之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購 入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或 低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意 思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論 處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生 特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院 104 年度台上字第379、435 號判決意旨參照）。另按我 國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原 因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認 其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號 、93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告甲○○所 犯本案如附表一、二各編號所示之各次販賣海洛因及甲基 安非他命犯行（含被告陳瑩瑄就附表一編號7所示之幫助 販賣第一級毒品犯行），均為有償之交易行為，核與一般
販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該 當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者 取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告 2人自甘承受重典實行、幫助實行上開交易，被告甲○○亦 收受價金（就附表一編號4至7、附表二編號3部分亦有約 定價金，惟尚未收得），其等主觀上有藉此等交易從中取 利之意圖，要無疑義。
（三）就附表三部分，「4-甲基甲基卡西酮」為毒品危害防制條 例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦屬管制藥品管 理條例第3條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管制藥 品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利 部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸 入並為醫藥上使用，倘未經核准擅自製造者，依同法第20 條第1 款之規定，應屬偽藥。查被告甲○○及共同被告謝松 翰於警詢及偵訊時均供稱：被告甲○○係提供「毒品咖啡包 」3包等語（警38700卷第57頁，偵8882卷第398-399、412 -413頁），且被告甲○○於本院準備程序時，對該次轉讓之 毒品咖啡包成分係「4-甲基甲基卡西酮」等節亦不爭執（ 本院卷第97-100頁），又扣案被告甲○○所有、含有同一成 分之咖啡包24包，均以類似咖啡隨身包袋包裝，並無藥品 品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合 法製造之藥品，外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機關 核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走 私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥） 等情，有扣案物照片在卷可佐（警9200卷第140-152頁） ，是被告甲○○就附表三所轉讓予共同被告謝松翰之毒品咖 啡包3包，應為國內違法製造之偽藥無誤。且摻有上開偽 藥成分之咖啡包為我國近年來查緝實務所常見，且咖啡包 未如海洛因、甲基安非他命等類毒品高價，其內亦常混用 毒品或管制藥品以達上癮效果，擴散氾濫性極高，屬非依 法律不得轉讓之違禁物，迭經電視新聞、報章雜誌及網際 網路等大眾傳播媒體多所披露，政府亦極力宣導，則被告 甲○○為智識正常之成年人，其對於所轉讓之含有上開偽藥 成分之咖啡包係屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 ，及在國內違法製造之偽藥，不得非法轉讓，自有轉讓偽 藥之故意。
（四）就附表一編號7部分，起訴書固記載「被告陳瑩瑄有以通 訊軟體MESSENGER與證人劉財文聯繫毒品交易事宜」等語 ，然被告陳瑩瑄於本院審理時堅詞否認有談及交易金額等 事項等語，辯稱：「我當天有幫甲○○與劉財文聯繫，並幫
劉財文開門，因為他沒有甲○○手機，但不記得我有打『你 要什麼』、『1000嗎』這兩句；當天還有許多人在甲○○家， 我沒有跟他談及交易金額」等語（本院卷第364-365頁） ，核與被告甲○○於本院審理時供稱：「附表一編號7部分 劉財文是和我交易；我沒有要陳瑩瑄幫我販賣毒品；我家 當天有誰在我不記得，因為我家隨時都有其他人在」等語 相符（本院卷第363-364頁），而被告甲○○家中常有人出 入等情，亦可從警方於110年9月8日至被告甲○○住處拘提 被告時，該處尚有被告陳瑩瑄等4人在場，有現場照片可 佐（警9200卷第153頁），足認被告2人所言非虛；再者， 卷附通訊軟體MESSENGER對話記錄中，雖有發話者對劉財 文稱「你要什麼」、「1000嗎」等對話內容，然被告甲○○ 於偵訊時曾自承：「110年6月27日有交易成功，是我拿陳 惠茹（即陳瑩瑄）手機傳訊息給劉財文，不是她傳的」等 語在卷（偵8882卷第242-243頁），況被告甲○○、陳瑩瑄 於本院準備程序時均自承被告陳瑩瑄僅係無償幫忙聯繫劉 財文，並無從中獲利等語在卷（本院卷第99頁），堪認被 告陳瑩瑄並非該次毒品交易之實際出賣人，應無權決定價 格等交易重要事項。從而，被告陳瑩瑄與證人劉財文聯繫 時，是否確有談及交易金額等事宜？抑或僅代被告甲○○與 證人劉財文聯繫，並由甲○○自行決定價格等事項？應屬不 明，依罪疑有利被告原則，應認被告陳瑩瑄該次與劉財文 聯繫內容並未涉及價金等交易事宜，更正犯罪事實之記載 如上。
（五）又法院之審判，應以起訴之犯罪事實為其範圍。起訴書原 記載被告之犯罪事實，第一審實行公訴之檢察官於審理中 發現有誤，若該錯誤並不影響犯罪事實之同一性，基於檢 察一體，檢察官自得予以更正，第一審法院則應依更正後 之犯罪事實予以審理。至於檢察官更正前後之犯罪事實是 否具有同一性，則以其社會事實是否相同為判斷之基準， 若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被 害法益、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未 遂）略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響（最高法 院101 年度台上字第1921號判決要旨參照）。經查：附表 二編號3部分，被告甲○○與證人温志倫聯繫及毒品交易之 時間為110年7月30日等情，業據被告甲○○於警詢、偵訊時 自承在卷，核與證人温志倫於警詢時之證述相符，起訴書 附表編號10記載為110年6月10日部分，顯有錯誤。惟審酌 該次交易地點、對象、聯絡方式、毒品種類及賒欠金額等 必要事實均與附表二編號3部分相同，其社會事實應屬同
一，揆諸上開說明，上開更正內容尚不影響犯罪之同一性 ，且上開錯誤均經檢察官於本院準備程序時當庭更正（本 院卷第98頁），本院爰將上開犯罪事實予以更正。（六）綜上所述，本件事證明確，被告2人前揭犯行均足認定， 應依法論科。
二、論罪科刑
（一）論罪之說明：
1.按甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為 藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬依毒品危害防 制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬 管制藥品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品，是 甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件者（即不具備阻 卻違法事由），自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質，其非 法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條 第2項、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為同時有 2種法律可資處罰之法規競合情形；又藥事法第83條第1項 之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三 級毒品罪，均有處罰轉讓4-甲基甲基卡西酮之規定，行為 人明知4-甲基甲基卡西酮為偽藥而轉讓予他人，亦同時該 當於前揭2罪，而有上揭法條競合關係。綜上，行為人轉 讓禁藥甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量） 或偽藥4-甲基甲基卡西酮予未懷孕之成年人，同時該當藥 事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪及毒品危害防制條例 第8條第2項、第3之轉讓第二級、第三級毒品罪之構成要 件，因轉讓禁藥、偽藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5千萬元以下罰金，均較轉讓第二級、第三 級毒品罪為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉 讓禁藥、偽藥罪論處（最高法院刑事大法庭109年度台上 大字第1089號裁定意旨參照）。查本件既無證據證明被告 甲○○如附表三、四所轉讓之4-甲基甲基卡西酮、甲基安非 他命數量達行政院所公告加重其刑之標準，且受讓人謝松 翰、陳瑩瑄又非未成年人或懷胎婦女，不合毒品危害防制 條例第8條第6項、第9條第1、2項加重其刑之規定，應依 重法優於輕法之法理，優先適用藥事法第83條第1項之轉 讓偽藥、禁藥罪處斷。
2.核被告甲○○就如附表一各編號所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表二各編號所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪；如附表三所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽 藥罪；如附表四所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁
藥罪。至公訴意旨認被告就附表編號三所為，係犯藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪，容有誤會，然此為同條項間 之不同犯罪型態，毋庸變更起訴法條，併予說明。 3.核被告陳瑩瑄就附表一編號7所為，係犯刑法第30條第1項 前段、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒 品罪。公訴意旨認被告陳瑩瑄就附表一編號7部分係犯刑 法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫 助販賣第二級毒品罪部分，容有未洽，惟因二者基本社會 事實同一，復經本院當庭告知被告陳瑩瑄變更後之法條， 對被告陳瑩瑄之辯護防禦權利不生不利影響，爰依法變更 起訴法條。
（二）罪數之說明：
1.被告甲○○為販賣而持有第一級、第二級毒品之低度行為， 均分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告甲○○ 因轉讓禁藥、偽藥而持有甲基安非他命、4-甲基甲基卡西 酮之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項、第3項之 持有第二級、第三級毒品罪之構成要件相互合致，然因上 開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重 之轉讓禁藥罪，而無從單就持有毒品之犯行割裂適用毒品 危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥、偽藥之明文