臺灣高等法院花蓮分院民事判決
110年度上更一字第16號
上 訴 人 林丕河
訴訟代理人 湯文章律師
楊晴文律師
被上訴人 江良華
訴訟代理人 林政雄律師
劉佳盈律師
上列當事人間請求給付委任報酬等事件，上訴人對於中華民國10
9年3月31日臺灣花蓮地方法院108年度重訴字第31號第一審判決
提起上訴，經最高法院發回更審，本院於112年1月4日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國103年5月15日與伊訂定花蓮縣 ○○鄉○○段申請特定專用區變更編定委任合約書（下稱系爭契 約），委託伊將坐落花蓮縣○○鄉○○段第00、00、00、00、00 、00、00、000、000、000、000、000、000、000、000、00 0、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000 、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000、 000、000、000、000等地號之非都市土地（其中133、150、 151地號土地嗣後與改制前花蓮縣○○○○○○○段000地號等19筆 土地，合計56筆土地，下稱系爭土地）依相關法令進行土地 之規劃及用地變更編定，並負責完成國際觀光旅館用地變更 事宜，於取得核准變更文後，上訴人應於100天內給付伊委 託報酬新臺幣（下同）1,050萬元（下稱系爭報酬）。嗣花 蓮縣政府於108年3月7日同意系爭土地之變更編定，伊於同 年4月9日向花蓮地政事務所申請辦理系爭土地變更編定登記 完成，完成委託事項，上訴人自應給付伊系爭報酬，並返還 伊為擔保履約所交付如附表所示本票（下稱系爭本票），爰 依系爭契約第6條之1之約定，求為命上訴人給付伊1,050萬 元，及自108年4月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息 ，及擇一依系爭契約第17條之1之約定或民法第179條規定，
求為命上訴人返還伊系爭本票之判決（原審為被上訴人全部 訴勝之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。並答辯聲明：上 訴駁回。
二、上訴人則以：系爭契約約定被上訴人應辦理完成「國際觀光 旅館用地變更事宜」，始得請求伊給付系爭報酬。但被上訴 人僅辦理完成「一般旅館用地變更事宜」，自不得請求伊給 付系爭報酬，且應依系爭契約第16條、第17條約定，返還作 業費用1,050萬元（下稱系爭作業費用），伊並得以之與被 上訴人之系爭報酬債權為抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。三、兩造不爭執事項（見本院卷第122頁至第124頁）： ㈠上訴人於103年5月15日與被上訴人訂立系爭契約，委託被上 訴人將系爭土地依相關法令進行土地之規劃及用地變更編定 ，並負責完成國際觀光旅館用地變更事宜，於取得核准變更 文後，上訴人應於100天內給付被上訴人系爭報酬。上訴人 已給付被上訴人系爭契約第6條所約定之系爭作業費用，被 上訴人則簽發為擔保履約之系爭本票交由兩造選定之訴外人 陳○峰律師（以下逕稱其名）保管（相關證據資料見原審卷 一第21頁、第47頁至第58頁、第63頁至第213頁、第355頁至 第372頁）。
㈡花蓮縣政府以108年3月7日府地用字第1080038364號函准同意 辦理系爭土地之變更編定，並表示請依規辦理變更編定登記 ；被上訴人於同年4月9日向花蓮地政事務所申請辦理系爭土 地變更編定登記完成。此有上開花蓮縣政府108年3月7日函 暨非都市土地變更編定清冊、系爭土地登記第一類謄本可參 （見原審卷二第65頁至第67頁、第69頁至第72頁、原審卷一 第63頁至第213頁）。
㈢被上訴人於108年4月11日依系爭契約第6條之1約定，請求上 訴人給付系爭報酬，遭上訴人拒絕給付。被上訴人委託律師 以108年5月10日(108)元日律字第000000000號律師函請求上 訴人於文到後5日內付款，上訴人迄未給付，此有108年5月1 0日(108)元日律字第000000000號律師函暨回執可參（見原 審卷一第247頁至第248頁、第257頁）。 ㈣被上訴人於108年4月11日向陳○峰律師請求返還系爭本票，上 訴人於同年月15日指示陳○峰律師不得交還。被上訴人委託 律師以108年5月10日(108)元日律字第000000000號律師函請 求上訴人於文到後5日內同意萬峯法律事務所返還系爭本票 ，上訴人迄未返還。此有108年5月10日(108)元日律字第000 000000號律師函暨回執可參（見原審卷一第249頁至第256頁
、第258頁）。
㈤系爭土地迄今均未變更為國際觀光旅館用地。 四、本件爭點：
㈠兩造至遲於103年9月18日第一次興辦事業計畫之審查會議前 ，是否有合意將系爭契約第2條委託事項「負責完成國際觀 光旅館用地變更事宜」變更為「負責完成一般旅館用地之變 更事宜」。
㈡被上訴人依系爭契約第6條之1之約定，請求上訴人給付系爭 報酬，有無理由？
㈢被上訴人依系爭契約第17條之1之約定或民法第179條之規定 ，請求上訴人返還系爭本票，有無理由？
㈣如上開爭點㈡為有理由，則上訴人主張依系爭契約第16條之約 定，被上訴人應退還上訴人系爭作業費用，並據此與被上訴 人請求有據之數額為抵銷，有無理由？
五、法院之判斷：
㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院108年度台上字第129號、107年度台上字第1806號、105 年度台上字第2317號、85年度台上字第159號判決意旨參照 ）。
㈡被上訴人主張兩造至遲於103年9月18日第一次興辦事業計畫 之審查會議前，已合意將系爭契約第2條委託事項「負責完 成國際觀光旅館用地變更事宜」變更為「負責完成一般旅館 用地之變更事宜」，且其已完成系爭契約約定之委託事項等 節，為上訴人所否認，故被上訴人就該等有利於己之事實， 應負舉證責任。就此，被上訴人提出山○觀公司與花蓮縣政 府審查小組關於「興辦事業計畫審查」之會議及書面往來（ 原審卷二第33頁之光碟、本院前審卷第181-238頁）、電子 郵件（本院前審卷第163-177頁、第239-249頁）、花蓮縣○○ 鄉○○段遊憩用地開發案「山○觀大飯店」興辦事業計畫書之 第一次審查會議記錄（原審卷二第53-55頁）、修正計畫書 及其內檢附之依花蓮縣政府103年10月13日府觀企字第10301 93353號函之意見辦理（本院前審卷第233頁）、花蓮縣政府 103年11月26日府觀企字第1030212899號函之意見辦理（本 院前審卷第229頁）、花蓮縣政府105年4月20日府觀企字第1 050071795號函之意見辦理（本院前審卷第214頁）、花蓮縣 政府106年8月23日府觀企字第1060158006號函之意見辦理（
本院前審卷第186頁）、證人簡○惠於本院前審中之證述為憑 。經查：
⒈證人簡○惠於本院前審中證述：伊於102年至105年間任職被上 訴人經營之大○○○○廠股份有限公司（下稱大○公司）時，有 被指派辦理系爭土地申請開發案，一開始原是以國際觀光旅 館送件向花蓮縣政府申請重大投資案，但送件後花蓮縣政府 承辦人員表示申請項目須為一般旅館，始符合花蓮縣政府重 大投資案資格，伊將此事回報大○公司後，大○公司就自行修 正興辦事業計畫書，將申請項目改為一般旅館交給伊送件， 伊曾經有詢問被上訴人系爭契約是簽國際觀光旅館，為什麼 會以一般旅館去申請，江董（被上訴人）就回伊說沒關係， 反正就是以一般旅館去申請，未來再改。江董有給伊一個這 樣的答案，說先用一般旅館去送審，花蓮縣政府認定為重大 投資案之後，整個審查程序會比較快，此也涉及系爭契約第 3期款之請款期程，待興辦事業計畫審完之後，土地變更完 畢，再去交通部觀光局審一次，把一般旅館變更為國際觀光 旅館，....從一開始審到後來伊離職之後，我們都一直認為 可以從一般旅館變更為國際觀光旅館。....最後還有一個款 項就是要支付1,050萬元時，江董要請林董（上訴人）支付 時，林董覺得怎麼還是一樣是一般旅館，所以林董當時有打 電話給伊，....問伊到底是怎麼樣的狀況，伊跟林董說，江 董也有給伊這樣子的回應，說現在用一般旅館去申請，後（ 將）來再改成國際觀光旅館等語（見本院前審卷第142頁至 第144頁）。依上，至多僅能證明被上訴人於系爭契約簽定 後得悉僅有以一般旅館申請，方能符合花蓮縣政府重大投資 案審查資格後，為達到系爭契約第6條所載第3期作業費用之 給付條件，遂決定先以一般旅館名義向花蓮縣政府申請重大 投資案之審核，之後再向交通部觀光局提出國際觀光旅館之 申請，嗣後再將花蓮縣政府核准之一般旅館興辦計畫申請變 更為國際觀光旅館之迂迴方式，作為完成「國際觀光旅館用 地變更事宜」事項之手段，且將其預計採行的上開手段、方 式告知證人簡○惠、上訴人。但並無法證明兩造已合意將系 爭契約第2條委託事項「負責完成國際觀光旅館用地變更事 宜」變更為「負責完成一般旅館用地之變更事宜」，否則上 訴人應不致於在被上訴人請求支付本件委託報酬時，存有電 詢當初受被上訴人派遣處理本件申請案之證人簡○惠「怎麼 還是一樣是一般旅館」、「到底是怎麼樣的狀況」之疑惑， 且於本案無利害關係之證人簡○惠亦不致有答稱上訴人「江 董也有給伊這樣子的回應，說現在用一般旅館去申請，後（ 將）來再改成國際觀光旅館」之回應。是證人簡○惠於本院
前審中之證述，無法證明兩造有合意將系爭契約第2條委託 事項「負責完成國際觀光旅館用地變更事宜」變更為「負責 完成一般旅館用地之變更事宜」。
⒉山○觀公司與花蓮縣政府審查小組關於「興辦事業計畫審查」 之會議及書面往來、電子郵件、修正計畫書及其內檢附之依 花蓮縣政府103年10月13日府觀企字第1030193353號函之意 見辦理、同府103年11月26日府觀企字第1030212899號函之 意見辦理、同府105年4月20日府觀企字第1050071795號函之 意見辦理、同府106年8月23日府觀企字第1060158006號函之 意見辦理、花蓮縣○○鄉○○段遊憩用地開發案「山○觀大飯店 」興辦事業計畫書之第一次審查會議記錄等件，至多僅能證 明被上訴人所運作依系爭契約成立之山○○大飯店股份有限公 司係向花蓮縣政府申請將開發山○觀國際觀光旅館興辦事業 計畫納入花蓮縣政府重大投資案件，申請之事業項目為「一 般旅館」，及上訴人有出席花蓮縣政府於103年9月18日召開 「本縣○○鄉○○段遊憩用地開發案『山○觀大飯店』興辦事業計 畫書」審查會，而在會議當中，於該府觀光處人員詢問「本 案興辦事業....主要申請事業為一般旅館為主，但計畫書內 容第三章經營管理計畫係以國際旅館為核心，請確認主要事 業是以一般旅館或是國際旅館，若欲申請國際級旅館，.... ，主管機關係為交通部觀光局」等語時，被上訴人代表山○○ 大飯店股份有限公司答詢「1.本公司主要申請一般旅館，並 依貴府非都市土地申請變更為遊憩用地興辦事業審查作業要 點辦理申請」等情。然以一般旅館項目向花蓮縣政府申請納 入花蓮縣政府重大投資案件，與向交通部觀光局申請辦理國 際觀光旅館，本得並行不悖，並無互斥關係，且在申請案均 符合兩者申請條件、審核規範等相關法令情形下，亦無法規 禁止兩者間不得轉換變更，是縱使上訴人透過上開興辦計畫 書、縣政府函文、電子郵件、出席會議，知悉需以一般旅館 作為申請項目始符合申請花蓮縣重大投資案之資格，而未反 對被上訴人以一般旅館項目向花蓮縣政府申請將前開興辦計 畫納入花蓮縣政府重大投資案件，然此至多僅能證明上訴人 同意被上訴人以一般旅館項目向花蓮縣政府申請將前開興辦 計畫納入花蓮縣政府重大投資案件，以不違背系爭契約第6 條所約定第3期款之作業費用期程。然以一般旅館項目向花 蓮縣政府申請納入花蓮縣政府重大投資案件，與向交通部觀 光局申請辦理國際觀光旅館，既不存在互斥關係，自無從據 此推論兩造間已有將系爭契約第2條委託事項「負責完成國 際觀光旅館用地變更事宜」變更為「負責完成一般旅館用地 之變更事宜」。況系爭契約就被上訴人要如何完成系爭契約
第2條所約定「負責完成國際觀光旅館用地變更事宜」委託 任務之手段、方式並無限制，是被上訴人要如何完成委託任 務，本就尊重、取決於被上訴人之決定，且被上訴人以一般 旅館項目向花蓮縣政府申請將前開興辦計畫納入花蓮縣政府 重大投資案件，並不妨礙被上訴人仍得另外向交通部觀光局 申請辦理國際觀光旅館而完成最終之委託任務，是尚難憑上 開事證所證明之上訴人同意被上訴人以一般旅館項目向花蓮 縣政府申請將前開興辦計畫納入花蓮縣政府重大投資案件等 情，推認兩造至遲於103年9月18日第一次興辦事業計畫之審 查會議前，已合意將系爭契約第2條委託事項「負責完成國 際觀光旅館用地變更事宜」變更為「負責完成一般旅館用地 之變更事宜」。
⒊此外，被上訴人未能舉出其他證據證明兩造至遲於103年9月1 8日第一次興辦事業計畫之審查會議前，已合意將系爭契約 第2條委託事項「負責完成國際觀光旅館用地變更事宜」變 更為「負責完成一般旅館用地之變更事宜」之事實，則被上 訴人主張兩造至遲於103年9月18日第一次興辦事業計畫之審 查會議前，已合意將系爭契約第2條委託事項「負責完成國 際觀光旅館用地變更事宜」變更為「負責完成一般旅館用地 之變更事宜」等節，即非可採。
⒋被上訴人依系爭契約第6條之1之約定，請求上訴人給付系爭 報酬，為無理由：
依系爭契約第6條之1約定「本合約所載之基地於取得核准變 更文後（即乙方【按：被上訴人】完成甲方【按：上訴人】 所委託之事項後）甲方應於100天內給付乙方新台幣1,050萬 元委託報酬」（見原審卷一第51頁至第58頁）可知，被上訴 人得請求上訴人給付1,050萬元委託報酬之前提為被上訴人 需完成系爭契約所約定之委託事項，而上訴人與被上訴人訂 立系爭契約，係委託被上訴人完成系爭土地變更為國際觀光 旅館用地事宜，此觀系爭契約前言、第2條、第3條、第4條 之1之約定即明，亦為兩造所不爭執，又被上訴人固有將包 括系爭土地在內之土地變更為一般旅館用地事宜，但迄未完 成將系爭土地變更為國際觀光旅館用地事宜等情，為兩造所 不爭執，則被上訴人既未完成系爭契約所約定之委託事項， 其依系爭契約第6條之1約定請求上訴人給付系爭報酬，核與 該條約定不符，自無理由。
⒌被上訴人依系爭契約第17條之1之約定或民法第179條之規定 ，請求上訴人返還系爭本票，為無理由：
系爭本票係為擔保系爭契約之履行，此觀系爭契約第17條之 1約定即明，此亦為兩造所不爭執，則被上訴人既未完成系
爭契約所約定之委託事項，即屬尚未完成履約，則受託律師 基於系爭契約之上開約定，保管系爭本票，即非無法律上原 因，故被上訴人依系爭契約第17條之1之約定或民法第179條 之規定，請求上訴人返還系爭本票，核與該約定、民法第17 9條之規定不符，均無理由。
⒍又爭點㈡既經本院認定被上訴人之請求為無理由，本院自無再 就爭點㈣之上訴人抵銷抗辯予以審認之必要，附此敘明。六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第6條之1之約定，請求上訴 人給付1,050萬元，及自108年4月11日起至清償日止，按年 息5％計算利息，及依系爭契約第17條之1之約定或民法第179 條規定，請求上訴人返還系爭本票，均為無理由，不應准許 。原審判命上訴人如數給付、返還，並為准免假執行之宣告 ，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 112 年 1 月 18 日 民事庭審判長法 官 林慧英
法 官 李水源
法 官 謝昀璉
以上正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 1 月 18 日 書記官 劉又華
●附表：（系爭本票）
編號 發票人 面額（新臺幣） 發票日期 到期日 票號 1 江良華劉○翔 2,500,000元 103年5月15日 TH050217 2 同上 1,000,000元 103年7月21日 TH0000000 3 同上 2,500,000元 103年8月11日 TH0000000 4 同上 1,250,000元 105年3月18日 TH0000000 5 同上 1,250,000元 105年9月23日 107年6月30日 TS495827 6 同上 500,000元 106年9月27日 107年2月15日 TS495820 7 同上 1,000,000元 106年11月30日 107年6月30日 TS495826 8 同上 1,000,000元 106年12月22日 TS495829 附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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