臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第646號
上 訴 人 吳柏均
即 被 告
選任辯護人 林炎昇律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲
林地方法院111年度易字第23號中華民國111年2月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第9512號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
事 實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品， 且經行政院衛生福利部公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定 製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准 擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，仍分別基於轉讓第三級毒 品暨偽藥之犯意，仍於民國110年9月5日凌晨3時至4時許， 在其位於雲林縣○○鄉○○村○○000○00號住處附近便利商店旁， 無償轉讓摻有少許愷他命(無證據證明淨重已達20公克以上) 之香菸予乙○○一次，以此方式無償轉讓之。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
㈠檢察官就本案提出：證人乙○○於警詢及偵查中之證述、證人 乙○○之勘查採證同意書、檢驗尿液代號與真實姓名對照認證 單及被告於警詢、偵查及原審之供述等為證。被告及其辯護 人則否認被告於警詢、偵查中自白及證人乙○○於警詢之證據 能力，其餘證據之證據能力均不爭執。
㈡惟：
⒈被告於警詢及偵查中自白之證據能力
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項明文規定。被告及其辯護人雖均 稱：本案程序上有違法，承辦之鹿港分局員警係跨區至雲林 縣○○鄉拘提被告，且於回程時，在警車上即對被告表示「已 經有人指認是你轉讓愷他命，這種案子罰金即可了事，沒什 麼大不了，我們都從那麼遠的地方跑來了，不要讓我們失望
」，而開始警詢，卻未作成筆錄，亦未有錄音可憑，下午送 到檢察官那裡，檢察官說這是可以易科罰金，被告要上夜班 ，所以沒有多想，才在警局及偵查中認罪，於原審亦承認， 證人乙○○的媽媽也叫被告不要翻供，她願意幫忙出易服罰金 的錢云云(見本院卷第90至93頁)。然觀被告之警詢筆錄：「 (乙○○於110年9月16日12時50分在本所所製作之第二次筆錄 稱你於110年5月26日2時50分許，你帶同乙○○至○○便利超商. ..旁陰暗巷子一起吸食第三級毒品愷他命是否屬實?做何解 釋?)不屬實。我當時正在○○○○股份有限公司-○○廠...上班」 、「(乙○○於110年9月16日11時53分在本所所製作之第一次 筆錄指稱，你與乙○○於110年9月9日半夜3時許，在你的住處 ...一起吸食第三級毒品愷他命是否屬實?)屬實。當時我與 乙○○一起喝酒，當時有叫傳播妹，我與乙○○一起吸食傳播妹 帶來的K他命香菸助興...」、「(乙○○於110年9月16日11時5 3分在本所所製作詢問筆錄供稱你在110年9月9日半夜3時許 ，在你的住處...無償免費轉讓第三級毒品愷他命粉末香菸 給乙○○吸食，是否屬實?)不屬實。當時是傳播妹無償提供給 我們吸食的」(見偵5752號卷第295至296頁)，顯然被告對於 警員之提問，並非一概承認，其中仍有部分為否認之抗辯， 與其辯稱是員警要被告認罪，要給警察成績云云，已然不符 ，被告於警詢之供述既具任意性，其與事實相符之部分，自 具證據能力。另被告於本院準備程序供稱：檢察官並未使用 威脅、利誘、詐欺、疲勞訊問或強暴、脅迫等不法方式取供 ，當下只想趕快結束訊問程序等語(見本院卷第91頁)，可認 被告於偵查中之自白，同樣未遭受不法取供，其與事實相符 之部分，自具證據能力。
⒉證人乙○○於警詢之證述
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條 之2分別定有明文。證人乙○○於警詢時所為指證被告無償提 供摻有愷他命香菸等情，雖與本院審理時所證不符，然因警 詢筆錄屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告亦不同意資 為證據，另檢察官亦未舉證證明證人乙○○之警詢筆錄具有可 信性，依上規定，因認無證據能力。
⒊其餘本判決引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人均同意 有證據能力，且於本院審理時，經逐一提示後，迄於言詞辯 論終結前，未聲明異議（見本院卷第93、220至224頁），本
院認該等證據做成之情況，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第規定，皆具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據
一、訊據被告矢口否認有於110年9月1日至9日間，在其住處外之 ○○超商附近，無償提供含有愷他命之香菸予乙○○施用，辯稱 ：我是因為要趕快結束警詢及偵訊，且檢察官說可以易科罰 金，我才認罪的，後來我有去找乙○○，問他為何要陷害我， 乙○○的媽媽也有說要用金錢補償，希望事情過了，就不要翻 供了，我後來慢慢想，我不需要䠀渾水，無論是易科罰金或 易服勞役，對我自己都不好，所以我才上訴的云云；其辯護 人則為被告辯護稱：被告之自白程序上有瑕疵， 證人乙○○指證之110年9月9日凌晨3時許，此一時間被告正輪 值夜班，有被告任職之○○○○股份有限公司出具之出勤明細表 及排班輪作表可憑，可認證人乙○○指訴不實。又被告主觀上 所認識之愷他命僅止於毒品而非偽藥，自不得因藥事法及毒 品危害防制條例均有處罰無償轉讓愷他命之行為，遽謂應依 重法優於輕法之法理，擇一適用較重刑罰之藥事法，而為違 反刑法論理之判決，否則，毒品危害防制條例所規範之轉讓 第三級毒品愷他命之罪，必將形同具文，永無適用之餘地， 且本案並無摻有愷他命之香菸扣案送驗，認原判決顯有違反 罪刑法定原則及罪疑唯輕原則云云。
二、經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查中坦承：「(乙○○稱你會去找 他，今年9月9日凌晨他去○○○○0-00買東西遇到你，你請他抽 K菸，有何意見?)沒有這件事情，應該不是當天，但我有請 過他抽K菸，時間我不確定，因為我都上夜班」、「(你是否 記得你是哪一天請他抽K菸?)9月初，時間不確定，應該在我 家附近0-00的路邊，時間應該是半夜過12點，但不確定」、 「(你請乙○○抽的K菸來源?)8月初去嘉義市的朋友家唱歌， 裡面有不認識的人請我的，我當時沒抽，我只是收起來，當 時收了2根，才拿出來與乙○○一人一根」、「(既然不確定九 月初哪一天，為何不能確定是否是9月9日凌晨?)我的班都是 半夜，但我不確定當時有沒有放假，必須要看假表」(見偵5 752號卷第321至322頁)；及於原審準備程序時供稱：「(對 於檢察官起訴之犯罪事實及罪名有何意見?是否承認(提示並 告以要旨))承認。對於法院補充告知藥事法第83條第1項轉 讓偽藥亦承認」、「(答辯意旨?)沒有。可以勞動服務少一 點，因為我有2個小孩，還要賺錢養家。毒品來源跟偵查中 講的相同，在KTV跟不認識的人拿到的...」；另於原審審理 時亦坦認：承認檢察官起訴之犯罪事實，對於法院補充告知
藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪亦承認等語綦詳(見原審卷第 83至84、88頁)。而被告無償提供摻有愷他命之香菸供乙○○ 施用之自白，亦經證人乙○○於偵查中指證：「(你在警局稱 有一位甲○○請你抽過K他命香菸，時間地點?)今年9月9日大 概凌晨3至4點，我去○○鄉○○路的0-00商店買便當，遇到甲○○ ，他說要請我抽...」、「你與甲○○有無仇恨或債務糾紛?是 否會故意陷害?)沒有、不會」等語(見偵5752號卷第243頁) 。
㈡又被告於前開歷次自白，就本案轉讓K他命之精確日期雖無法 明確供出，然依被告所述，因平常均上夜班，本案無償提供 愷他命香菸之時間，係在其休假時等語，再互核○○○○股份有 限公司於111年7月21日以(111)董字第0707號函覆本院，關 於被告於110年9月1日至同年月9日出勤明細表所載，被告於 上開時段，除9月5日休假外，其餘均自晚上7時30分左或接 近晚上12時，開始刷卡上班，至翌日8時許刷卡下班(見本院 卷第107至109頁)；及○○○○○○○○部於111年11月3日以(111)○ 總字第22EC002B73B2號函覆本院，關於員工「乙○○」110年9 月1日起至110年9月16日出勤明細表所載，證人乙○○於110年 9月5日及9日均休假(見本院卷第203至205頁)。二相互核， 堪認被告本案轉讓愷他命香菸之時間，應為2人均休假之110 年9月5日凌晨3、4時許。
㈢至於被告於本院雖翻異前詞，並以前詞置辯，另證人乙○○於 本院審理時亦翻異前供，改證稱：那天我早上剛下班，我去 買早餐給家人吃，在路上遇到國中隔壁班同學甲○○，警察開 車過來拿傳票說要帶我走，就把我帶去彰化，我那時候很害 怕，那張紙上面剛好有甲○○的照片，警察問我是不是他，警 察跟我說這個沒有關係，頂多罰錢而已，好像要我交代一個 人，在檢察官訊問時，我是按照警察局筆錄講的，甲○○未曾 請過我抽過愷他命的菸，我害了我同學，對他很不好意思。 我做完筆錄後，有馬上跟甲○○承認，說我害到他；警察拿出 的指認照片中有6、7人，警察沒有叫我指認誰，只是一直指 著甲○○的照片，問我是不是他，警察問我有沒有認識的人， 我跟警察說只認識甲○○云云(見本院卷第156至169頁)。然： ⒈觀諸證人乙○○於110年9月16日之警詢筆錄，在員警所提供之 指認照片中，並非僅有指認被告甲○○一人，另有指認吳宗坤 ，並供稱與吳宗坤一起合資購買愷他命等語(見偵5752卷第2 16至217頁)，顯然證人乙○○對於指認表上之數人，並非僅認 識被告甲○○，與其於本院審理中證述，只認識被告甲○○，已 有不合之處。況且，員警並無強迫證人乙○○應指認何人，且 其縱未指認何人，亦無不利於己之情事，並無誣指之動機，
另證人乙○○於偵查中又明確表示與被告無怨仇，沒有誣指， 處此情況下，豈會因為在指認表中看到被告之照片，且僅因 為相識，即加以指認，證人乙○○於本院翻異前詞，所述不合 情理之至，灼然可見，自無足採信。
⒉又被告於原審準備程序及審理時，法官除告知被訴之罪名外 ，另補充告知違反藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，被告對 法官補充告知之罪名，除為認罪之表示，且以家中有2名小 孩待扶養為由，請求可以勞動服務少一點，上情均有原審準 備及審理筆錄在卷可稽(見原審卷第83、88頁)，足見縱如被 告所辯，偵查中檢察官告知所涉犯之罪名屬可易科罰金，然 於原審時即已知悉可能應依藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪 論處，該罪屬不得易科罰金之罪，被告仍承認犯罪，其自白 程序上並無瑕疵，被告於本院稱係因誤以為可易科罰金，始 承認犯行云云，顯與卷內證據不符，委難憑採。 ⒊另證人乙○○指證被告無償提供摻有愷他命香菸之日期(即110 年9月9日凌晨3、4時許)，與正確日期(即110年9月5日凌晨3 、4時許)雖有些微差距，然按證人之陳述，如有前後不符， 或相互歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予 以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信 (最高法院92年度台上字第6628號裁判可資參照)。證人乙○○ 指證被告無償提供含有愷他命之香菸等情，亦據被告於警、 偵訊及原審審理時坦認無誤，被告更指出時間為110年9月初 之休假日，而檢察官依據被告及證人乙○○之證詞，起訴被告 犯罪之時間為110年9月1日至同年月9日間某日凌晨3、4時， 時間上已特定範圍，不致與其他犯罪互相混淆，而足以保障 被告訴訟防禦權，又於比對被告及證人乙○○2人於110年9月 初之出勤時間，亦可發現110年9月5日確為2人共同之休假日 ，業據本院論述如前，在時間上既有可互合之處，堪認證人 乙○○之指證非虛，是排除有瑕疵之部分外，其餘證詞仍可資 為被告自白之參佐，被告否認證人乙○○證詞之可信度，洵無 足採。
⒋又被告所轉讓予證人乙○○含有愷他命之香菸，雖未扣案及送 鑑定，然由卷附彰化縣警察局鹿港分局111年8月1日鹿警分 偵字第1110021443號函及所附乙○○尿液鑑驗報告，證人乙○○ 經警採取之尿液送驗結果，呈愷他命陽性反應(見本院卷第1 13至117頁)，足見證人乙○○有施用愷他命之經驗，因此自有 能力分辨被告提供之香菸內摻有愷他命，再加上被告之自白 ，已足使本院確信被告有罪，不因所轉讓之證物未扣案而受 影響。
⒌被告雖又辯稱，其主觀上對愷他命所認識者，僅止於毒品而
非偽藥，自不得依重法優於輕法之法理，而依藥事法轉讓偽 藥罪論處云云。然：
⑴按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑 事責任。但按其情節，得減輕其刑。刑法第16條明文規定。 因此，若行為人對於具體事實之認識並無錯誤，但對於該具 體事實在法律上評價亦即行為違法性之認識有誤，即所謂「 禁止錯誤」，於行為人之故意責任則不生影響，僅得依刑法 第16條規定，視其是否有無法避免之正當理由而免除其刑事 責任，或按情節減輕其刑。...依刑法第16條規定，違法性 認識錯誤，依其是否因正當理由無法避免而免除或減輕刑責 。行為人為恪守合法之要求，自應與時俱進，於行為前審查 己身既有關於法秩序之信念，適時修正使之與法秩序客觀標 準相契合，否則自應因其疏於審查行為違法性負責。故對行 為人關於違法性認識錯誤有正當理由而無可避免之抗辯，自 應依一般正常理性之人所具備之知識能力，判斷其是否已依 符合客觀上合理期待之時機、方式等，善盡其探查違法與否 之義務，舉如：考量空白刑法補充法規之倫理性與專業性、 其公告後已施行期間之久暫，及違法性錯誤可能造成之危險 大小等，其倫理性高而專業性低致容易或普遍為人所知、施 行已久或造成之危險大者，較高之探查義務，應屬客觀上合 理之期待(最高法院 110年度台上字第4120、4411號判決意 旨可資參照)。
⑵經查：愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之 第三級毒品，並為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管 制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條 之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申 請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為 醫藥上使用，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1 款之規定，應屬偽藥。而衛生福利部食品藥物管理署迄今僅 核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸 入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用 。本案被告轉讓之愷他命係捲入香菸中點燃施用，顯非注射 液形態，揆諸前揭說明，並非合法取得，應屬藥事法第20條 第1款所定未經核准而擅自製造之偽藥無訛。被告既已知悉 轉讓予乙○○之香菸內含有愷他命，顯然已有轉讓偽藥愷他命 之故意，縱如被告所辯，其不知愷他命業經行政院衛生署( 後改為衛生福利部)於98年間公告為第三級管制藥品，亦不 知藥事法關於偽藥之規定及前述行政院衛生福利部相關公告 ，亦僅屬違法性認識錯誤，對其故意之行為責任尚不生影響 。另參以上開公告均已行之多年，且依被告自述具○○肄業之
教育程度，在○○公司工作，及自104年間即開始施用愷他命 等情，足認被告係有相當知識經驗之成年人，且接觸愷他命 時間非短，客觀上自有合理期待其應知悉所轉讓屬粉末狀之 愷他命屬偽藥。因此，被告辯稱不構成藥事法第83條第1項 轉讓偽藥罪，委不足採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
參、論罪科刑
一、按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事 法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定 ，故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該 當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於 前法等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第3項轉讓 第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新 臺幣（下同）30萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉 讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元 以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第3項為重，縱 轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為 轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加 重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟 仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法 之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最 高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。故核被告 所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。至公訴意旨 認被告係違反毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒 品罪嫌，尚有未洽，惟起訴與本院所認之基本社會事實相同 ，且經本院告知被告亦可能涉犯上開罪名（見本院卷第219 頁），而予被告答辯之機會，已足保障其等防禦權，爰依刑 事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
二、刑之加重：
㈠被告甲○○前因賭博案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於10 9年1月8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可證，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並依司法院釋字第775號 解釋意旨，審酌被告於前案執行完畢後，未生警惕，故意再 為本案犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反 應力顯然薄弱，衡量本案犯罪情節及被告所侵害之法益，予 以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。
㈡按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法
定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台 上大字第4243號判決意旨參照）。是循此同一法理，倘被告 於偵查及歷次審理中就其轉讓偽藥之犯罪事實均自白不諱， 依前揭說明，縱論以藥事法第83條第1項之罪，亦應適用毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然因被告於本 院已否認犯行，已不符合毒品危害防制條例第17條第2項規 定，自無法予以減輕其刑，附此敘明。
㈢撤銷改判之理由：
原審以被告甲○○犯罪事證明確，並予論罪科刑，固非無見， 然因被告於原審判決後，於本院否認犯行，已無毒品危害防 制條例第17條第2項減刑之適用，被告上訴否認犯罪，雖無 理由，然因原審判決有上開未及審酌之處，自應將被告甲○○ 部分予以撤銷改判，以期適法。又因原審判決適用法條不當 ，自無刑事訴訟法第370條第1項本文關於上訴不利益變更禁 止原則之適用。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視偽藥之危害，仍無 償提供予他人施用，助長偽藥之流通、散布，戕害他人身心 健康，對社會治安亦造成間接危害，應予非難；並斟酌被告 犯罪動機、目的、手段、轉讓偽藥之種類、數量非多、對象 僅1人、犯後時而承認、時而否認犯行之態度，及其自述之 智識程度及庭經濟狀況勉持(見本院卷第228頁)等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃立夫提起公訴、檢察官盧駿道到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 17 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許雅華中 華 民 國 112 年 1 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
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