臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1647號
上 訴 人
即 被 告 黃德泉
選任辯護人 黃冠霖律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方
法院111年度訴字第808號中華民國111年10月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度營偵字第751號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。本件被告僅就原判決關於所 處之刑部分提起上訴，業經被告明示在卷（本院卷第90頁、 112頁、123頁），是原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分 ，不在本院審理範圍。
二、本判決書關於犯罪事實、證據及理由部分，引用原審判決書 之記載（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑、10 年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其動機原因 不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中盤、小 盤之分，或僅止於吸食毒品者間互通有無，所生社會危害程 度自屬有異，然法定刑卻同為無期徒刑、10年以上有期徒刑 ，不可謂不重，於此情形非不可依被告客觀行為與主觀惡性 ，適用刑法第59條規定酌減其刑，以符合罪刑相當原則。被 告本件犯罪所得極少，合計僅新臺幣（下同）7仟元，法益 侵害程度輕微，數量非鉅，目的僅在施用毒品者間互通有無 ，甚至只是基於情誼代購，足見其非販賣毒品之大盤、中盤 ，就犯罪情節觀之，並非重大，相較於長期大量販賣之人而 言，被告所為對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例 ，雖然已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， 然法定最輕本刑仍為5年以上有期徒刑，未免過苛，且無法 與長期大量販毒之人相區別，本件縱量處法定最輕本刑，仍 有過重之嫌，請求依刑法第59規定酌減其刑等語。四、經查：
㈠、原判決以被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪，共4罪，均事證明確，予以論罪科刑，並說明本件
因被告於偵查及審理中均坦承犯行，依毒品危害防制條例第 17條第2項規定，減輕其刑，然因不符合同條第1項之減輕或 免除其刑要件，而無該項減輕或免除其刑規定之適用。量刑 部分審酌被告本身有施用毒品之惡習，明知甲基安非他命對 人身心戕害之嚴重性，且販賣甲基安非他命為政府嚴厲查禁 之行為，又曾因販賣第二級毒品案件經法院判決在案，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。竟不知警惕，再度販 賣甲基安非他命予他人，所為戕害人體健康，危害社會治安 和善良秩序，亦顯見其漠視政府防制毒品之政策與決心，所 為實不可取。惟念被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及被告自 陳教育程度為○○畢業、已婚，育有2名孩子、均已經成年， 目前已退休，經濟來源依賴國民年金及子女扶養，暨其本案 販賣甲基安非他命之對象、數量、次數與獲利等一切情狀， 分別量處如原判決附表所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑 5年9月，核其量刑部分之認事用法並無違誤，裁量權之行使 亦屬妥適。
㈡、被告上訴指摘原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑違法不 當，然本件已因適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自 白規定，均予以減輕其刑，減輕後之法定最低刑度，本無何 畸重之可言，且被告本件犯行因適用109年1月15日修正公布 ，同年7月15日生效施行之毒品危害防制條例規定，法定刑 度本有提高，其立法理由略以：「近年來查獲案件之數據顯 示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢， 致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為， 爰修正第二項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低 法定刑提高為十年有期徒刑。」是修法前之法定刑度，顯然 無法達到遏止販賣毒品犯罪之目的，因而有提高處罰之必要 ，而如於修正後，法院在無特殊情況下，另又援引刑法第59 條規定酌減其刑，實與修法目的有違。本件被告各次販賣金 額為1仟元、2仟元不等，屬常見之第二級毒品交易金額，並 非特別微量之情況，本難謂有何犯罪情節特別輕微之客觀事 實，再被告曾因違反肅清煙毒條例案件，分別經本院以81年 度上訴字第413號、82年度上訴字第388號案件判刑確定後入 監執行，92年間又因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治，及因 違反藥事法案件，經臺灣臺南地方法院以100年度訴字第890 號案件判刑確定，另因販賣第二級毒品案件，經同法院以10 3年度訴字第607號案件判刑確定，期間另有數次施用毒品犯 罪紀錄，合併執行後，107年9月7日方假釋出監，由以上犯 罪歷程觀之，被告不斷與毒品犯罪為伍，未曾澈底斷絕，且 被告前業因販賣第二級毒品經判刑確定，仍無法收矯治之效
，猶為本件犯行，可見前案所處之刑，對被告不生警惕效用 ，如本件犯行於適用偵審自白規定減輕其刑後，再引用刑法 第59條酌減其刑，其法定最低刑度已經低於被告前案販賣第 二級毒品之宣告刑，顯不適當，是考量刑罰矯正被告惡性及 防衛社會功能，並斟酌被告之犯罪情節、生活與經濟條件等 各項因素，本件並無何客觀上特別引人憐憫之處，與刑法第 59條規定要件不符。
㈢、原判決就附表所示各罪量刑部分，僅於減刑後之法定最低刑 度上酌加2月，已屬從輕量處，並無過重之可言，定刑部分 ，就原判決附表所犯4罪，定應執行刑為有期徒刑5年9月， 亦與比例原則、罪刑相當原則無違，被告上訴泛指原犯決量 刑、定刑過重，亦屬無據。
五、綜上，原判決所處之刑並無違法或不當之處，被告上訴請求 減刑並改判較輕之刑，為無理由，應予駁回。
六、應適用之程序法條：刑事訴訟法第368條、第373條。 本案經檢察官胡晟榮提起公訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 31 日 刑事第二庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳顯榮
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信邦中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。