臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1528號
上 訴 人
即 被 告 楊逸軒
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方
法院111年度訴字第934號中華民國111年9月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第11174號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊逸軒曾於民國101及102年間，因施用第一級毒品案件，經 臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑10月、8月、8月確定， 後經裁定應執行有期徒刑1年8月；又於106及107年間，因施 用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑 7月、7月、1年確定，後經裁定應執行有期徒刑1年10月，兩 案接續執行，於108年11月1日縮短刑期假釋出監，復經撤銷 假釋入監執行，甫於110年10月20日縮短刑期執畢出監，猶 不知悔改，復於111年3月初某日，在高雄市旗山區某處，以 新臺幣14、15萬元，向真實姓名不詳綽號「宏仔」男子，購 得第一級毒品海洛因3大包，而非法持有之，其再分裝成10 餘包，除少數隨身攜帶外，其餘11包則放在臺南市○○區○○路 000號6樓之0其兄楊逸儒(另經臺灣臺南地方檢察署檢察官為 不起訴處分確定)居所。嗣楊逸儒因毒品案通緝，於111年3 月16日14時40分許，在上址為警緝獲，經楊逸儒主動交付並 供述楊逸軒放置在其居所內之毒品海洛因11包(合計純質淨 重為27.07公克)及磅秤2台而查獲。
二、案經臺南市政府警察局第一分局報請臺灣臺南地方檢察署偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引 用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，檢察官對
本院提示之卷證，均表示沒有意見而不予爭執證據能力，且 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第74至76頁 ），而被告經合法通知無正當理由未到庭，但亦未於本案言 詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審 判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯 不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證 事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得 作為證據。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適 當。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱（見警一卷第3至7頁、他卷第35至36頁、原審卷第61至64、67至76頁），並有證人楊逸儒警詢及偵查中之陳述（見警一卷即南市警一偵字第1110237022號卷第9至13頁、偵一卷即臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第7314號卷第21至23、55至57頁）、證人歐易晶於警詢中之證述（見偵一卷第39至40頁）、證人廖金維於偵查中之證述（見偵一卷第55至57頁）；原審法院搜索票、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片（見警一卷第15至21、35、61至62、67至75頁，警二卷即南市警一偵字第1110159041號卷第47至51頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見警一卷第51至52頁），並有毒品海洛因11包扣案可證。是被告上開持有毒品海洛因11包(合計純質淨重為27.07公克)之事實，應堪認定。 ㈡被告雖以其於同一案件已遭勒戒，為何還被判持有刑責，質 疑本案是否為一罪二判等語為由提起上訴。然按刑法上所謂 犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容， 但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關 係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或 某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形 ；是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為 之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行 為或重行為之罪名，其低度或輕度行為不另行論罪。又毒品 危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而 分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持 有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之 法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品 數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之 不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供 個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行 為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見 解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準（最高法院10 4年度台非字第199號、109年度台上字第1052號判決意旨參 照）。又我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告施用 毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒 治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行 併予諭知刑罰及保安處分者自無不可，且此時持有逾法定數 量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為
所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品 罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀 察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一 事不二罰原則（最高法院107年度台上字第3919號判決意旨 參照）。本案被告於其取得純質淨重逾10公克之毒品海洛因 後，縱從中取出一部分供己施用，其施用第一級毒品海洛因 犯行之不法內涵，既顯低於其加重持有海洛因犯行，自難認 被告施用第一級毒品「吸收」加重持有第一級毒品犯行。再 者，被告所為施用第一級毒品犯行，固經檢察官向原審法院 聲請觀察、勒戒，經原審法院以111年度毒聲字第562號裁定 令入勒戒處所施以觀察、勒戒，並經本院111年度毒抗字第5 76號駁回抗告確定但尚未執行觀察、勒戒等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第44頁），未曾就 被告持有、施用毒品等行為科以刑罰，揆諸上揭意旨，亦無 違反一事不二罰原則，自無礙於刑罰與保案處分雙軌併行。 是被告上訴主張已受觀察勒戒，現又被判持有第一級毒品罪 ，是否一罪兩判云云（見本院卷第19頁），容有誤會。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告持有第一級毒品純質淨重10 公克以上犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠按海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經 列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品 ，禁止非法持有，本件被告持有如附表編號1所示純質淨重 共約27.07公克之海洛因，核其所為係犯毒品危害防制條例 第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。 又被告雖於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上後， 取其中一部分之海洛因供己施用，而其施用海洛因行為另經 檢察官聲請原審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，但不為持 有法定數量以上第一級毒品之高度行為所吸收。是被告以其 於同一案件已被判勒戒，為何還被判持有刑責，質疑本案是 否為一罪二判云云，並無可採。
㈡被告經查獲後雖曾供述其毒品來源為「宏仔」，但員警依其 所稱向上溯源，因該人身分不詳且無其他線索可循，無法查 證「宏仔」販賣毒品之相關事證等情，有臺南市政府警察局 第一分局函覆資料存卷可查（見原審卷第57頁），自不合於 毒品危害防制條例第17條第1項所規定「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯」之要件，無從據該項規定減輕其刑 。
三、駁回上訴之理由：
㈠原判決以被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行事
證明確，適用毒品危害防制條例第11條第3項之規定，對被 告論科，復就：
⒈量刑部分：審酌被告已有施用毒品之前案紀錄，其明知第一 級毒品海洛因戕害人體身心健康之鉅，卻持有純質淨重共約 27.07公克之海洛因，數量非微，易滋生其他犯罪，對社會 治安具有潛在危險性，所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行 ，態度尚可，兼衡其於原審自陳學歷為國中肄業、離婚，育 有2名未成年子女、現擔任工地粗工、須扶養該子女、經濟 狀況勉持（見原審卷第75頁）等一切情狀，量處如原判決主 文所示之刑。
⒉沒收部分，則以：⑴扣案如附表編號1所示之物經鑑驗結果， 確檢出海洛因成分一節，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑 定書在卷可稽，是附表編號1所示物品，核屬毒品危害防制 條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，為違禁物，而盛 裝上開違禁物之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析 離之實益與必要，應視同毒品，併依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定宣告沒收銷燬。⑵扣案如附表編號2所示之 物係被告所有，供其分裝海洛因使用乙情，亦據被告供陳明 確，屬被告所有並供其犯罪所用之物無疑，依刑法第38條第 2項前段規定宣告沒收。⑶扣案如附表編號3所示之物，未經 檢驗，無從認定為海洛因殘渣袋，故不宣告沒收；扣案如附 表編號4、5所示之物，係供被告施用毒品、日常生活所用， 難認與其持有海洛因之行為有關，無從於本案諭知沒收。 ⒊經核原判決之認事用法並無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥 適。
㈡另就累犯認定部分，原判決以被告固有起訴書所載施用毒品 前案紀錄，但檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事 項，並未具體指出證明方法，參照最高法院刑事大法庭110 年度台上大字第5660號裁定意旨，僅將被告之前案紀錄列入 刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由， 爰不依累犯規定加重其刑（見原判決第2頁），又檢察官並 未針對此部分上訴，亦未於本院審理中主張，自無庸依累犯 規定加重被告刑責。
㈢被告上訴意旨固以：其已受觀察勒戒，現又被判持有第一級 毒品罪，是否一罪兩判云云。然被告前揭所辯並無可採，且 原判決之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，業據本院說明 如前。是被告以前揭上訴意旨提起上訴，指摘原判決不當， 為無理由，應予駁回。
四、本案被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述， 逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官陳昆廷提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 18 日 刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡双財中 華 民 國 112 年 1 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣300,000元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣200,000元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000,000元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣700,000元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣200,000元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣100,000元以下罰金。
【附表】
編號 物品名稱及數量 說明 1 海洛因11包（含包裝袋） 純質淨重共約27.07公克 2 電子磅秤2台 被告所有供其犯罪所用 3 殘渣袋3包 與本案無關 4 針筒1支 與本案無關 5 手機1支 與本案無關