臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1467號
上 訴 人
即 被 告 王通達
法扶律師 張簡宏斌律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
111年度訴字第692號中華民國111年8月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第11165號、111年度偵字
第15046號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，是本 案上訴之效力及範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判 斷。查被告上訴範圍僅限於量刑部分，業據其供明在卷（本 院卷第97至98頁），依據上開條文規定，本案量刑部分與原 判決犯罪事實、罪名及沒收之認定，可以分離審查，因此， 本院僅就原判決量刑部分加以審理（含刑之加重減輕部分） ，其他關於犯罪事實、罪名及沒收，均不在本院審理範圍內 ，此部分之認定援用第一審判決之記載（如附件）。二、被告量刑上訴意旨：
被告尚須扶養長期患有肺炎及第二型糖尿病之兄弟王○芳， 家庭生活及經濟狀況確與原審所述不同，懇請鈞院再行審酌 ，量處較輕於原審之刑度，爰聲明上訴。
三、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告此部分事證明確，審酌被告無視於國家杜絕毒品 危害之禁令，轉讓、販賣毒品之行為，無異擴大促進毒品之 流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性， 戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度 之刑事非難，然本案流毒對象、次數、數量不多，販毒所得 非鉅，期間非長，與長期藉販毒牟取暴利之毒品大、中盤商 仍屬有別，且犯後坦認犯行，俱有悔意，態度尚稱良好，兼 衡被告轉讓、販賣毒品之犯罪動機、手段、情節、有數件毒 品前科，最近一次因毒品案徒刑執行完畢之時間為110年3月
9日之素行，有被告前案紀錄表可按，及其陳明之智識程度 、家庭生活、經濟狀況（原審卷第131頁）等一切情狀，分 別量處原判決主文第一項所示之刑。復審酌被告販賣及轉讓 之毒品種類相同，各罪行為對侵害法益之效應並非無關，金 額、對象暨次數、犯罪期間相距非久，空間亦甚為密接，各 罪間之獨立性較低，且被告透過各罪所顯示之人格面亦無顯 著不同，動機及責任非難重複程度高，衡以刑法第51條第5 款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於販賣 毒品罪之執行刑量定，大多依其所宣告之最高刑度就其餘每 次犯行略加其刑度等情，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼 顧對於被告之儆懲與更生，爰定應執行刑為有期徒刑5年8月 。並說明：原判決附表一編號1所示犯罪所得應予沒收及追 徵；及扣案附表二所示第二級毒品甲基安非他命，應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；另扣案0 000000000門號手機（序號：000000000000000）1支及該門 號SIM卡1枚、扣案磅秤1台、分裝匙1支、夾鏈袋1包，均應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。本院經核 原審量刑，尚稱允洽，應予維持。
㈡被告以原審未考量其要照顧罹病之兄弟而量刑過重，請求從 輕量刑云云。惟查，被告販賣毒品，危害國人健康，自不符 合情輕法重而可憫恕之情，已如原判決所述；又刑之量定， 為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重 ，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟其量 刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出 失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違 法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。查， 原審以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條之各款事由而 為刑之量定，已於理由欄中詳加論敘載明，既未逾越法定刑 度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限 情形。況販賣第二級毒品之法定刑為10年以上有期徒刑等， 參以被告有長達29頁之麻藥、毒品等前科，本案原審僅就販 毒2罪各量處有期徒刑5年3月、轉讓量處有期徒刑7月，接近 減刑後法定最低度刑，並無過重之虞。
㈢綜上，被告提起上訴，請求撤銷改判較輕之刑度，為無理由 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳奕翔提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 18 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱斈如 中 華 民 國 112 年 1 月 18 日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附件】
臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度訴字第692號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 黃正彥律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第11165、15046號），本院判決如下： 主 文
甲○○犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處如附表一所示之宣告刑；又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑伍年捌月。
未扣案如附表一編號1所示之犯罪所得新臺幣壹萬玖仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命拾肆包（均含其外包裝），均沒收銷燬之；扣案手機（序號：000000000000000）壹支及內搭0000000000門號SIM卡壹枚、磅秤壹台、分裝匙壹支、夾鏈袋壹包，均沒收之。
犯罪事實
甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦係藥事法所定非經許可不得轉讓之禁藥，不得持有、轉讓及販賣，仍分別為下列販賣、轉讓行為：
一、基於意圖營利販賣第二級毒品之各別犯意，於民國110年10 、11月間，持用0000000000門號手機聯絡交易事宜後，於附 表一所示時間，在臺南市如附表一所示地點，分別將甲基安 非他命販賣交付張惠琦2次（各次販賣之時間、地點、交易 方式及毒品價量，均詳如附表一所載）。嗣因張惠琦為警查 獲涉嫌毒品案，供述毒品來源於綽號「膩桑」之甲○○，經檢 警循線追查，並於111年4月27日11時至11時30分許，執本院 核發之搜索票，至甲○○位於臺南市○○區○○○街00巷000號居所 執行搜索，扣得甲○○持有之如附表二所示第二級毒品甲基安 非他命14包及其所有、販毒聯絡使用之0000000000門號手機 （序號：000000000000000）1支、販毒秤重使用之磅秤1台 、分裝販賣毒品使用之分裝匙1支及夾鏈袋1包，而查獲上情 。
二、基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於110年12月7日18時30 分許，在臺南市○○區○○路0段000號○○○汽車旅館，將少量甲 基安非他命無償轉讓予陳咨吟1次。嗣因陳咨吟為警查獲涉 嫌毒品案後供述上情而查獲。
理 由
一、證據能力之說明
本件認定事實所援引之證據，提示當事人及辯護人均同意其 證據能力（本院卷第99至103頁），關於傳聞部分，本院審 酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合 判斷，並無顯不可信、違法不當之情況，認具備合法可信之 適當性保障；關於非供述證據部分，查無違反法定程序取得 之情形，且均與起訴待證事實具關連性而無證據價值過低之 情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、同法第158條之4規定 之反面解釋，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵審時坦承不諱（見警卷第 11至12頁、11165號偵卷第79、200頁、聲羈卷第30頁、本院 卷第46、48、123、130頁），核與證人張惠琦、陳咨吟之證 言相符（張惠琦部分見警卷第29、38至39頁、11165號偵卷 第158至159頁；陳咨吟部分見警卷第47至48頁、他卷第43頁 ），並有被告使用之ZP-2507號自小客車110年10月23日及11 0年11月9日車辨系統影像（11165號偵卷第25至29頁）、證 人陳咨吟手機110年12月7日撥打被告持用0000000000門號之 通話紀錄擷圖（警卷第57頁）、本院111年聲搜字445號南院
刑搜字第9242號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（ 警卷第63至72頁）、內政部警政署刑事警察局111年5月17日 刑鑑字第1110049084號鑑定書（11165號偵卷第149至150頁 ）等件在卷可稽，復有被告所有供其販毒聯絡使用之000000 0000門號手機（序號：000000000000000）1支、販毒秤重使 用之磅秤1台、分裝販賣毒品使用之分裝匙1支及夾鏈袋1包 扣案可資佐證，是被告之任意性自白與事實相符，可以採信 。關於販毒之獲益，被告供承：我會抽一點毒品起來自己施 用，大概抽0.2到0.3公克的量、價值約1,000元左右，可以 供我自己施用3至4次等語（本院卷第48頁），足證其係從毒 品販賣過程牟利，主觀上確有營利意圖。綜上，被告上開犯 行均事證明確，堪以認定，自應依法論科。 三、論罪科刑
㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例所定不得持有、販賣之第 二級毒品，核被告如犯罪事實一（即附表一）所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又甲基 安非他命亦為藥事法所稱之禁藥，轉讓甲基安非他命，觸犯 毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第 83條第1項轉讓禁藥罪，屬法規競合，應依重法優於輕法法 理，擇一處斷。是除甲基安非他命之轉讓達淨重10公克以上 或成年人轉讓未成年人、懷胎婦女、混合二種以上毒品而轉 讓（毒品危害防制條例第8條第6項、毒品危害防制條例第9 條）等法定刑重於轉讓禁藥之罪名外，應適用轉讓禁藥罪處 斷（最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定參照）。 被告如犯罪事實二所為，轉讓甲基安他命之數量無多，卷查 無事證可認達淨重10公克以上或同條例第9條之情事，是被 告該次轉讓甲基安非他命之行為，應論以藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。
㈡被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所 吸收，不另論罪；持有禁藥本不為罪，轉讓前持有禁藥甲基 安非他命之行為，乃轉讓禁藥不可分割罪質之一部，亦不另 論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品2罪及轉讓禁藥1罪，係 於不同之時間所犯，自屬犯意各別、行為互異，應予分論併 罰。
㈢刑之減輕
⒈被告就其所犯上開販賣、轉讓第二級毒品犯行，於偵查及歷 次審判中均自白不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，須被 告先有供述毒品來源之正犯或共犯等相關證據資料，使警方
或偵查犯罪機關據以確實查獲其人、其犯行之結果，二者兼 備並有先後且相當的因果關係存在，始能獲上述寬典。被告 於警、偵訊固供述其販賣予張惠琦之毒品係向高雄大寮區綽 號「發哥」（「蔡欸」）之男子購買（警卷第13頁、11165 號偵卷第79頁），嗣於送審時供述其轉讓予陳咨吟之毒品係 向綽號「陳仔」之男子購入（本院卷第49至51頁），惟因被 告無提供「發哥」（「蔡欸」）「陳仔」等男子真實姓名年 籍、聯絡方式、住居所、交通工具等相關資料供警辦，故警 方目前並無因被告供述而查獲其毒品上游等情，有臺南市政 府警察局第一分局111年6月29日南市警一偵字第1110376023 號函、臺灣臺南地方檢察署111年6月29日南檢文定111偵150 46字第1119045332號函各1件在卷可憑（本院卷第79、81頁 ）。是被告雖供出其販賣、轉讓毒品之來源，但於本案言詞 辯論終結前，並無因而查獲其人、其犯行，核與上開條例第 17條第1項之規定須「因而破獲其他正犯或共犯」之要件不 符，自不得執此邀本條規定之寬典。
⒊另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台 上字第899號判例參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依 其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑 而言。查被告所犯本件販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為 10年以上有期徒刑，各該販毒犯行經前揭刑之減輕後，處斷 刑之最低刑度已大幅降低（5年以上），刑罰嚴峻程度已相 對和緩；且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行 為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁 ，被告明知上情，仍為本件販賣第二級毒品犯行，又無因不 得已而為之情由，依一般國民社會感情，其上開販賣第二級 毒品罪行縱處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，殊無 情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認並無再依刑法第59條 規定酌減其刑之必要，併予敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危 害之禁令，轉讓、販賣毒品之行為，無異擴大促進毒品之流 通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕 害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之 刑事非難，然本案流毒對象、次數、數量不多，販毒所得非 鉅，期間非長，與長期藉販毒牟取暴利之毒品大、中盤商仍 屬有別，且犯後坦認犯行，俱有悔意，態度尚稱良好，兼衡 被告轉讓、販賣毒品之犯罪動機、手段、情節、有數件毒品 前科，最近一次因毒品案徒刑執行完畢之時間為110年3月9
日之素行（見本院卷第15至42頁臺灣高等法院被告前案紀錄 表），及其陳明之智識程度、家庭生活、經濟狀況（本院卷 第131頁）等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑。 復審酌被告販賣及轉讓之毒品種類相同，各罪行為對侵害法 益之效應並非無關，金額、對象暨次數、犯罪期間相距非久 ，空間亦甚為密接，各罪間之獨立性較低，且被告透過各罪 所顯示之人格面亦無顯著不同，動機及責任非難重複程度高 ，衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則， 及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，大多依其所宣 告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，本諸刑罰經 濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲與更生，爰定其應 執行刑如主文第一項所示。
四、沒收
㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1 項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或 第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且 任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不 值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均 應全部諭知沒收（最高法院106年度台上字第439號判決意旨 參照）。被告本件如附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行 已實際取得如附表一編號1所示之價金，為其犯罪所得，應 依前開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，並依同法條第3項規定，追徵其價額。至其附表一編 號2所示販賣第二級毒品犯行，尚未實際取得價金，自無利 得應予沒收、追徵。
㈡扣案被告持有之如附表二所示之白色晶體14包，經鑑定均含 第二級毒品甲基安非他命成分，有卷附前揭內政部警政署刑 事警察局鑑定書可稽，為本案查獲之第二級毒品，不問屬於 犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段 之規定宣告沒收銷燬。另直接盛裝上開毒品之外包裝，因與 其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均 應視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定，一併宣告沒收銷燬。至於鑑驗取樣用罄部分，因已滅失 不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。
㈢扣案0000000000門號手機（序號：000000000000000）1支及 該門號SIM卡1枚，係被告所有供其本案販毒聯絡使用，業據 被告、證人張惠琦供陳一致在卷（警卷第5、11、39頁、本 院卷第48至49頁）；扣案磅秤1台及分裝匙1支、夾鏈袋1包 ，均係被告所有，分別供其販毒時秤重、分裝毒品使用，亦 經被告供明在卷（本院卷第49、105頁），均應依毒品危害
防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈣被告所犯上開各罪宣告之多數沒收，依刑法第40條之2第1項 規定，應併執行之。
五、適用之法律
刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品 危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段 、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1 項前段、第3項、第40條第1項、第40條之2第1項。 本案經檢察陳奕翔提起公訴，檢察官謝欣如到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 25 日 刑事第五庭 審判長法 官 鍾邦久
法 官 蔡奇秀
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃瓊蘭 中 華 民 國 111 年 8 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
編號 時間 地點 交易方式及毒品價量 宣告刑 犯罪所得 1 110年10月23日23時20分許 臺南市○○區○○街張惠琦租屋處 甲○○持用0000000000門號以FACETIME與張惠琦聯絡販賣甲基安非他命事宜後，於左列時、地，將甲基安非他命6包（每包1.8公克，共10.6公克）販賣交付張惠琦，當日收取價金新臺幣（下同）11,000元，翌日再收取8,000元。 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年叁月。 19,000元 2 110年11月9日2時32分至40分許 臺南市○○區○○路0段000號旁巷內甲○○所駕00-0000號自小客車上 甲○○持用0000000000門號以FACETIME與張惠琦聯絡販賣甲基安非他命事宜後，於左列時、地，將甲基安非他命2包（每包1錢，共7.5公克）販賣交付張惠琦，價金16,000元賒欠，尚未收取。 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年叁月。 無
附表二：
扣押物品目錄表編號 扣押毒品名稱及數量 外觀及鑑驗說明 1至3及4-1至4-10 第二級毒品甲基安非他命13包 經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似。 以拉曼光譜分析法鑑定，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應。 驗前總毛重130.57公克(包裝總重約5.15公克)，驗前總淨重約125.42公克。 從編號1取0.14公克以氣相層析/質譜分析法鑑定用罄，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約77%，驗前總純質淨重約96.57公克。 5 第二級毒品甲基安非他命1包 經檢視為白色晶體及灰黑色物質。 驗前毛重1.06公克(包裝重0.85公克)，驗前淨重約0.21公克。 取0.08公克鑑定用罄，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約71%，驗前純質淨重約0.14公克。