臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1306號
上 訴 人
即 被 告 蔡忠男
選任辯護人 黃冠霖律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院111年度訴字第539號，中華民國111年7月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第7306號、第9007號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡忠男犯原判決附表編號1 至3、5至6部分及定應執行刑部分，均撤銷。
蔡忠男被訴附表編號1 至3、5至6所示販賣第二級毒品部分，均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、蔡忠男明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品之犯意，使用其所有電子磅秤、 分裝袋以分裝毒品，作為販賣第二級毒品之工具，而於如附 表編號4所示之交易時間、交易地點，以如附表編號4所示之 交易金額，販賣如附表編號4所示之第二級毒品甲基安非他 命予黃志龍。嗣經警於民國111年3月16日，持原審法院所核 發之搜索票前往蔡忠男位於臺南市○○區○○街000號之住處執 行搜索，並扣得其所有，供其犯本件之罪所用之電子磅秤1 臺、分裝袋1包等物，而查獲上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局麻豆 分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、本院審理之範圍：
本件檢察官起訴被告蔡忠男就起訴書附表編號1至6所示部分 ，均涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪嫌（共6罪）；就起訴書附表編號7所示部分，涉犯藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。嗣經原審審理後，就被告被 訴涉犯販賣第二級毒品罪（共6罪）、轉讓禁藥罪部分均判 處罪刑（即如原判決附表編號1至7部分），被告就販賣第二
級毒品罪部分（即如原判決附表編號1至6部分）不服原判決 提起上訴，檢察官則未提起上訴。從而，本件原判決關於被 告被訴轉讓禁藥部分業經判決確定，本院審理範圍則係原判 決關於原判決附表編號1至6部分，先予說明。乙、有罪部分：
壹、證據能力之認定部分：
一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被 告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原 則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本 於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下 ，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現 真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述 不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第 159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外 地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理 論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其 為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告 之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高 ，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法 第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一， 為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告 之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以 求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證 據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質 上並非相同。
二、茲就本案公訴人引為證明被告犯罪事實之證據方法，關於證 據能力認定如下：
（一）證人黃志龍於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外
之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程 序中就證人黃志龍於警詢中陳述之證據能力提出爭執（見 本院卷第73頁），本院審酌該陳述作成之狀況，因認上開 證人於警詢中所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取 得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作 為本案證明被告有罪之依據。
（二）再按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明 文。而刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事 人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該 等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於 真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據 能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第15 9條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均 係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事 人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適 用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年 度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，除前述本院認定 無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本件以下所引 用卷內其他證據資料（包括供述及非供述證據），並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及 其辯護人於本院準備程序均就證據能力表示無意見（見本 院卷第73至76頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各 該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論， 被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有 證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我根本 不認識黃志龍，他有沒有去我家，我也不確定云云。而被告 之選任辯護人復執以被告與黃志龍並不認識，且案發當日黃 志龍亦非與被告聯繫，況黃志龍自承其都是固定找被告兒子 蔡育嘉買甲基安非他命，何以該次會向不熟識之被告購買， 而增加自身風險，足證黃志龍之證述不符常情，至於黃志龍 身上查扣之甲基安非他命1包，究係從何而來，不得而知， 若係向被告所購，則交易過程、細節亦未見補強證據，實無 從認定被告此部分犯行等詞為被告辯護。
二、經查：
（一）上揭被告於附表編號4所示時、地，販賣第二級毒品甲基 安非他命之事實，迭據證人黃志龍於檢察官訊問及原審審 理時先後為下列證述：
（１）於檢察官訊問時具結證稱：（【提示指認紀錄表】你於警 詢中指認是蔡忠男販賣第二級毒品安非他命給你？)是， 是編號2。編號1是他兒子蔡育嘉。我之前有向蔡育嘉買過 毒品；（於111年1月1日16時30分，你以Messenger打電話 給蔡忠男之子蔡育嘉，接著前往至蔡育嘉、蔡忠男位於臺 南市○○區○○街000號住處，以新臺幣【下同】1000元向蔡 忠男購買1包安非他命？）是；（【提示Messenger對話紀 錄截圖】這是當天你與蔡育嘉聯絡的內容？）對，我當天 是下午4點35分打電話給蔡育嘉，我在當天下午1點20分有 貼一個讚的貼圖，是要問他在不在家，他沒回我，所以我 才打電話給他，電話中他說他不在家，他爸爸在家，意思 就是我可以找他爸爸買毒品。截圖的上半段討論工作的事 情是在那之前的幾天。我在4點53分又打給他，是我已經 到他家外面，我是叫他通知他爸爸開門，他說好，過一下 他爸爸就開門，他爸爸本來就看過我，他爸開門我就進到 屋子裡，我進屋子的時候看到蔡忠男在他的房間內，房門 開一個小縫，我站在客廳，蔡忠男站在門縫內看我，我用 手勢比一個1，意思就是要向他買1000元安非他命，他叫 我等一下因為他要分裝，趁這個空檔我幫他倒垃圾，我幫 他把垃圾從他房間拿到庭院裡的大垃圾桶，我倒完垃圾到 蔡忠男房間，他就拿一包安非他命給我，我拿1000元現金 給他，然後我就離開了。我不知道蔡育嘉有沒有先跟他爸 爸說我要去買毒品；（你購買完上開安非他命後，騎乘00 0-000重機車在○○區○○路000號中油加油站廁所外，因未戴 安全帽被警方攔查，問你是否有違禁物，你主動拿出剛向 蔡忠男買到的1包安非他命給警方，因而被查獲？被查扣 的那包安非他命有施用過了嗎？）是，查獲過程就是這樣
，因為蔡忠男本來就是毒品人口，我又停機車在那邊，我 一離開警方就追上來問我去幹嘛，我就老實講。我在蔡忠 男的住處買到之後就在他們家客廳施用，我向蔡忠男借吸 食器施用安非他命，我倒了一點出來吸食，剩下的帶在身 上被警方查獲等語（見偵卷第383至385頁）。（２）復於原審審理時具結證稱：被告是朋友的爸爸，當天我問 蔡育嘉他有無在家，蔡育嘉回答說他不在家，他爸爸蔡忠 男在家，然後我就過去蔡育嘉家，找蔡育嘉爸爸。我當天 有在蔡忠男家施用甲基安非他命，是我自己買的，想試看 看好還是不好，就在蔡忠男的住處直接用安非他命，用完 之後，我就離開，要騎原路從他家出門，出來之後因為沒 有戴安全帽，被巡邏員警攔下來盤查。當天我撥打電話給 「鳥嘉」的時間是16時53分，這個時間我已經到達被告家 那裡，後來我被警察攔檢的時間是17時25分，身上的毒品 有被扣到，我也有驗尿結果是陽性，毒品就是跟被告買的 毒品，驗尿就是我當場吸的。我跟蔡忠男沒有欠債或其他 的恩怨情仇，1 月1 日那天去之前，有見過蔡忠男一、二 次，知道在場那個人是鳥嘉的爸爸等語（見原審卷第197 至207頁）。
（３）觀諸前揭證人黃志龍於檢察官訊問及原審審理時所證述之 經過情節，互核尚無未合，而倘非其親身經歷，實已難為 如此詳盡一致之證述，此外，復有證人黃志龍與「鳥嘉」 之messenger對話紀錄截圖；證人黃志龍之自願受搜索同 意書、臺南市政府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據；現場勘察照片；刑案現場照片 ；臺南市政府警察局麻豆分局尿液採驗同意書、尿液檢驗 結果報告、臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告 （呈安非他命、甲基安非他命陽性）、濫用藥物尿液檢體 監管紀錄表等件在卷可稽（見警卷第91頁、第93至101頁 、第103至111頁；110年度偵字第7306號卷【下稱偵卷】 第355至357頁、第367至369頁、第381頁），堪認證人黃 志龍上開所證，尚屬非虛。
（４）再者，證人黃志龍於上開時、地，經警查扣之白色結晶1包 ，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，檢出第二級毒品甲基 安非他命成分，檢驗前淨重0.259公克，檢驗後淨重0.249 公克等節，亦有高雄市立凱旋醫院111年2月14日高市凱醫 驗字第71952號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可考（見警 卷第115頁），稽此，益見證人黃志龍之證述符實可採， 並無設詞虛構誣陷被告之情，是被告於上開時、地，有販 賣扣案之上開甲基安非他命予證人黃志龍等情，應可認定
。
（二）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣 之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自 非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「 純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價 量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第 3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對 於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品 罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無 輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時 ，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切 查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一 價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有 所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖 ，而失情理之平。以本案而論，被告與販賣對象黃志龍， 並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重 典，以原價買賣第二級毒品或無償調借之理，且被告曾有 毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 佐，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警 機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當 知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒 重典依購入價格轉售或代購之理，是以被告販賣毒品有營 利之意圖，應可認定。
（三）被告及其辯護人固執憑前揭情詞置辯，惟核與上開各項事 證有間，已非得以逕採，且據前述，被告為前揭行為時， 主觀上具有營利之意圖，而與證人黃志龍進行毒品交易者 為被告，進行交易時亦僅有被告一人在場，是縱證人黃志 龍於案發當日交易前固係與被告之子蔡育嘉聯絡，及其於 之前曾向蔡育嘉購買毒品，惟仍無礙被告與證人黃志龍間 上開販賣第二級毒品犯罪事實之認定。況證人黃志龍之證 詞可以採信，並有上開相關事證經與證人黃志龍之指證綜 合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而足資補強 證明證人黃志龍證詞之憑信性，業由本院依據卷內事證說 明詳如前述，則認辯護意旨所辯本件卷內未見補強證據， 亦非可取。從而，被告及其辯護人前揭所辯各節，均難認
可採，亦不足逕執為有利被告認定之憑佐。
三、綜上所述，被告及其辯護人所持之辯解，委無足取。本件事 證明確，被告上揭販賣第二級毒品犯行，足可認定，應依法 論科。
參、論罪部分：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列 管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。
三、被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、查被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院109年度簡字 第1580號判決處有期徒刑6月，並於110年3月23日執行完畢 ，有上開被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行 完畢後，5 年以內故意再犯本件如附表編號4所示有期徒刑 以上刑之罪，為累犯，而依108 年2 月22日公布之司法院大 法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項 規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則 之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其 特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受 過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為 限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。 於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本 解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述案件 ，係因毒品案件經法院判處罪刑，而被告前已多次因毒品案 件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我 控管、約束，惟被告卻故意再犯與先前犯罪罪質相同之持有 毒品犯行，甚情節益重之販賣毒品犯行，足見其有一定特別 之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯如附表 編號4所示之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其 所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有 加重法定最低本刑之必要，除法定本刑為無期徒刑部分不得 加重外，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。肆、沒收部分：
一、扣案之電子磅秤1臺、分裝袋1包，係供被告犯附表編號4所 示之罪所用之物，詳如前述，均應依毒品危害防制條例第19
條第1項規定，宣告沒收。
二、如附表編號4所示之被告販賣毒品所得新臺幣（下同）1千元 ，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情 形，應依刑法第38條之1第1 項前段、第3 項規定宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。伍、駁回上訴之理由（關於原判決附表編號4部分）：一、原審就原判決附表編號4部分經詳細調查及審理後，基於以 上相同之認定，引用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19 條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段 、第3項等規定為依據，並審酌被告曾有多次施用第二級毒 品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可 查，其明知國家查緝毒品之禁令及毒品對人體健康之戕害， 竟意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，所為對 施用者之身心造成傷害，亦對社會治安造成潛在風險，復考 量被告販賣數量不多，金額不大，兼衡其於原審審理時自述 教育程度為高中肄業、未婚、有1名成年兒子、入監前養殖 鵪鶉，販賣鵪鶉蛋維生、月收入約3萬元、需扶養母親1人等 智識程度及家庭經濟生活狀況（見原審卷第220頁）等一切 情狀，量處有期徒刑10年2月。另就沒收部分說明：（一） 本件經警於被告住處查扣電子磅秤1臺、分裝袋1包等物，扣 案之電子磅秤1臺及分裝袋1包，可認係被告分裝毒品，於隨 時有人購買時，可供盛裝販售之物，應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定宣告沒收；（二）被告就附表編號4犯行， 取得1000元之不法所得，業經黃志龍證明在卷，應依刑法第 38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。二、被告就原判決附表編號4部分固執前詞提起上訴，否認犯罪 ，指摘原審判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何， 均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、 判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法 則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得 任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意 旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽， 而為綜合判斷、取捨，據此認定原判決附表編號4部分犯罪 事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就 被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶憑前詞 否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權 之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不 當，尚非可採，其此部分上訴並無理由，應予駁回。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於附表編號1至3 、5至6所示之時間、地點， 以附表編號1至3 、5至6所示之方式，販賣如附表編號1至3 、5至6所示之毒品與陳俊霖、陳建富，而以此方式牟利。因 認被告就附表編號1至3 、5至6部分，均涉犯毒品危害防制 條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（共5 罪，下稱系 爭販賣第二級毒品部分）等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之 存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號 、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參 照）。再按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作 為有罪判決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其 是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制 條例第17條第1 項之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減 輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀 察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所 謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全 部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經 與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷 疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定； 至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要 屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與 所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形， 均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為 其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院100 年度台上 字第6821號、99年度台上字第1821號判決意旨參照）。參、公訴人認被告涉有前揭系爭販賣第二級毒品部分罪嫌，無非
係以證人陳俊霖、陳建富於警詢、偵查中之證述，及警方蒐 證照片、證人陳俊霖之行動電話上網歷程紀錄等件為其論據 。
肆、訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：陳俊霖 常在我的住處出入，他借我的摩托車撞燬，沒有辦法賠償我 ，我有去他家要求賠償，而我根本不認識陳建富，且案發那 段期間，我因案被通緝，不敢待在家裏面，我沒有販賣第二 級毒品甲基安非他命給他們等語。而被告之選任辯護人復執 以證人陳俊霖於原審作證時，已坦承案發前其有將被告的摩 托車撞壞，被告亦曾前往其住處要求賠償，則雙方既已有金 錢糾紛交惡，豈會於後又有毒品交易，證人陳俊霖之證述自 不可採，亦無補強證據。又證人陳建富之證述前後不一，其 證詞實無任何可信性等詞為被告辯護。
伍、關於證據能力之說明：
刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主 文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併 記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆 諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書 方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即 為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據 」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據， 即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不 限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能 力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法 院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知， 則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法 第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此 ，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院 形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據 資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資 料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實 存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以 本件被告既經本院就被訴系爭販賣第二級毒品部分認定應受 無罪之諭知，本判決即不再論述此部分所援引有關證據之證 據能力。
陸、經查：
一、關於附表編號1至3 部分：
（一）證人陳俊霖先後於警詢、偵查及原審審理時分別為下列證 述：
（１）於警詢時證稱：（警方提示照片【一】時間111年1月9日14 時22分許，一部車號000-000號普通重型機車與一部車號0 000-00號自小客車，上述兩部車輛使用人為何人？）000- 000是我在使用的。0000-00是一個叫黃聰智的人，他也是 去跟蔡忠男買安非他命的；（該次前往臺南市○○區○○街00 0號目的為何？）我是要去買安非他命的；（該次交易有 無成功？）該次交易有成功，我用1000元跟他買一小包， 拿來使用抵癮；（你如何得知蔡忠男是有在販賣毒品的？ ）因為他已經賣很久了；（警方提示照片【二】時問111 年1月18日7時21分，畫面中一名身穿藍色衣服騎乘藍色普 通重型機車的男子為何人？）是我本人。自己騎車到臺南 市○○區○○街000號；（該次前往臺南市○○區○○街000號目的 為何？）我是要去買安非他命的；（該次交易有無成功？ ）這次交易有成功，我用1000元跟他買一小包，拿來使用 抵癮；（警方提示照片【三】時間111年1月20日8時14分 ，畫面中一名身穿藍色衣服騎乘藍色普通重型機車的男子 為何人？）是我本人。自己騎車到臺南市○○區○○街000號 ；（該次前往臺南市○○區○○街000號目的為何？）我是要 去買安非他命的；（該次交易有無成功？）這次交易有成 功，我用1000元跟他買一小包，拿來使用抵癮；（你與蔡 忠男交易毒品整個過程大概為何？）我都直接騎車到他家 ，他身上隨時都有安非他命，到的時候他家的門都會鎖著 ，需要叫門他才會幫我開門，他都將安非他命放在他房間 的衣櫥上，有一個眼鏡盒，都放在眼鏡盒裡面。眼鏡盒裡 面的安非他命都分裝好了，我去的時候拿現金1000元跟他 買一小包安非他命等語（見警卷第34至36頁）。（２）於檢察官訊問時具結證稱：(你於111年1月9日14時22分， 至蔡忠男位於臺南市○○區○○街000號住處，以1000元向他 購買1包安非他命？見面前有事先與蔡忠男聯絡？)是，事 前沒有聯絡，我都去他家敲他門，他在家我就進去問他， 他大部分都在家，他大部分都是有毒品，當天我去找他他 在家，我跟他說我要買1000元毒品，我直接拿1000元給他 ，他拿一小包安非他命給我，當時只有他跟他媽媽在家； (你於111年1月18日7時21分，至蔡忠男位於臺南市○○區○○ 街000號住處，以1000元向他購買1包安非他命？見面前有 事先與蔡忠男聯絡？)是。事前沒有聯絡，我直接到他家 ，去找他的時候我拿1000元給他，他拿一包安非他命給我
，我去找他的時候要敲門，他才會開門；（你於111年1月 20日8時14分，至蔡忠男位於臺南市○○區○○街000號住處， 以1000元向他購買1包安非他命？見面前有事先與蔡忠男 聯絡？）是。事前也沒有聯絡，我直接過去，敲門他就開 門，我拿1000元給他，他拿一包安非他命給我等語（見偵 卷第295至296頁）。
（３）而於原審審理時具結證稱：（依照起訴書的記載，你是否 在警詢跟偵查中說有跟被告買過三次安非他命？）那時候 我好像說二次吧；（你剛才有說你有跟被告買過，買的狀 況你可以稍微敘述一下嗎？）我那時候大部分都是先拿50 0 元跟他買，到後來那二次才再拿1000元的；（你如何跟 被告說你要買安非他命，是如何聯絡？）那時候我是住在 他家；（所以你是說你是住在被告家，就直接跟他說？） 對；（你在警察局說1 月9 日下午2 時22分，這台000-00 0 是你在用，警察問該次你1 月9 日下午2 時22分去○○街 000 號做什麼，你說我是要去買安非他命的，都是實在的 嗎？）對；（警察問交易有無成功，你說有成功，你用10 00元跟他買了一小包拿來使用抵癮，這個「他」是指誰？ ）蔡忠男；（警察問111 年1 月18日7 時21分，畫面中有 一個男子穿藍色衣服騎機車，答：是我本人。問：你到○○ 街000 號做什麼？答：也是去購買安非他命。問：有無交 易成功？答：有，1000元跟他買了一小包來抵癮，這個「 他」是誰？）蔡忠男；（警方問：111 年1 月20日8 時14 分，畫面中有一個穿藍色衣服騎乘藍色普通機車的人是誰 ？答：你說是我本人。問：也是到○○街000 號，要做什麼 ？答：去買安非他命。問：有無交易成功？答：有交易成 功，你說1000元跟他買了一小包，「他」是誰？）蔡忠男 等語（見原審卷第136至140 頁）。
（４）觀諸前揭證人陳俊霖先後所為證述之內容，可見證人陳俊 霖於警詢及檢察官訊問時均證述於110 年1 月9 日、18日 、20日向被告購買第二級毒品一節，惟揆諸前揭說明，此 不利之指證，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有 待其他必要證據加以補強，而不得作為有罪判決之唯一證 據，仍須調查其他必要之證據。況證人陳俊霖嗣於原審審 理時所為之證詞，就於上開時、地，是否有向被告購買毒 品等節，亦與警詢、偵查中所證，核有未合之情，則證人 陳俊霖是否有於附表編號1至3所示時、地向被告購買第二 級毒品甲基安非他命，其證詞之真實性容屬有疑，自難遽 採。
（二）公訴意旨復據警方蒐證照片、證人陳俊霖之行動電話上網
歷程紀錄（見警卷第51至53頁、第55至68頁），以證明被 告有前揭附表編號1至3 所指之3 次販賣第二級毒品犯行 ，然本件被告始終否認有證人陳俊霖所指證之販賣第二級 毒品犯行，而細繹公訴人所據警方蒐證照片、證人陳俊霖 之行動電話上網歷程紀錄，僅能證明證人陳俊霖所使用之 交通工具車號000-000號重型機車於111年1月9日停放在被 告上址住處前，及於111年1月18日、20日，證人陳俊霖有 騎乘機車至被告上址住處前，則證人陳俊霖於前揭各次時 間，是否在被告上址住處有與被告見面，並與被告進行其 所證之毒品交易等節，均尚無從據以採認，況證人陳俊霖 於警詢時並證稱：（你最後一次施用毒品的時間及地點為 何？）我最後一次施用的時間點是在111年2月9日在一個 叫蔡忠男的男子家使用（在臺南市○○區○○街000號）；（ 當時你於臺南市○○區○○街000號吸食毒品時，現場還有何 人在場？）當時還有蔡忠男及陳奕安在場
；（蔡忠男及陳奕安在場做何事？他們兩人有無吸食毒品 習慣？)當時他們在玩手機。他們倆個都有吸食安非他命 的習慣；（你施用的毒品來源為何？係何人販賣予你使用 ？）我2月9日那次是直接到蔡忠男家，跟在場的陳奕安買 的，陳奕安有一台電子磅秤看要買多少他就會秤重給我。