臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第567號
上 訴 人
即 被 告 張翰霖
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度易字第4
96號，中華民國111年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義
地方檢察署110年度偵字第5266號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審變更起訴法條，以上訴人即被告 張翰霖犯刑法第320條第1項之竊盜罪，其與真實姓名不詳之 成年男子就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 ，因而判處有期徒刑4月，並諭知易科罰金折算之標準為新 臺幣1,000元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持 ，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件） 。
二、被告上訴意旨略以：
㈠依案發當日員警到場後，查獲兩隻鴿子之照片觀之，僅能得 知該兩隻鴿子腳上繫有明顯可見腳環，以資辨別係為他人所 有，身體其餘部分仍是完好如初。倘若被告確有於案發時間 架設捕鴿網以竊取鴿子，依一般通常經驗，飛行中鴿子若突 被捕鴿網捕獲，當下不僅其身軀會被捕網限制住，鴿子也會 因為受到相當驚嚇而持續掙扎，此時必會造成鴿子身上羽毛 凌亂不堪，甚至是脫落或受傷等情，惟本件員警查獲之鴿子 兩隻，客觀上並無上述情形，原審認定有違常情。 ㈡本件最初發現之人為養鴿子的股東陳威杉，該名證人實際上 未確實目擊該捕鴿網是由被告所架設，僅因其目擊當下只有 被告仍在現場，即據以指摘該捕鴿網是由被告所架設，原審 認定犯罪事實所憑之證據僅是一間接證據。又證人陳威杉於 偵查中證稱「案發當時還有一名男子在現場已逃走等語」， 應可合理懷疑該捕鴿網是由該名逃走之不明男子所架設，核 與被告供陳「有一人請伊幫忙顧捕賽鴿的網子」相符。再者 ，證人李瑞峰亦僅目擊被告於捕鴿網架設完成後出現在一旁 ，與證人陳威杉之證詞本質上相符，係屬具同一性之累積證
據，難認被告有架設捕鴿網竊取該二隻鴿子之犯行。 ㈢被告於案發當時因天氣炎熱赤裸上身，與一般竊盜案件被告 主觀上均為避免查緝而遮掩面容或交通工具之態樣有所不符 ，難認被告主觀上具有竊盜犯意。
㈣被告客觀上未有捕獵該兩隻鴿子之竊取他人動產行為，主觀 上亦無竊盜之犯意，更未觸碰到該兩隻鴿子，從頭到尾皆係 他人所為，其僅是與友人即曾瀠霈路過該處，閒暇之餘於該 處散步之時，突受他人所託看顧該捕鴿網而已，主觀上無為 自己不法所有之意圖。
三、經查：
㈠原審綜合被告之供述、證人即告訴人之指訴、證人陳威杉、 李瑞峰之證詞，暨相關證據資料，認被告有本件竊盜之犯行 ；並就被告所辯其是到案發地點玩、欲捕魚，因天氣熱而脫 掉上衣，後來有一個人請其幫忙顧捕賽鴿的網子，並未有架 設捕鴿網竊盜鴿子等語，詳述不可採之理由：
１證人即告訴人鄭嘉夆、證人李瑞峰、陳威杉與被告素不相識 ，並無任何仇恨及金錢債務糾葛，其等當無甘冒刑法偽證重 責，虛詞誣攀被告之動機。參以員警蒐證現場照片所示，該 處乃係一望無際之甘蔗園，並無溪流或池塘，足認該處極為 荒涼，並非遊客會前去遊玩之處。且扣案物品中僅有彈弓1 支、鉛彈綁彩帶15個、網子5副、錏管2支等捕鴿工具，並無 任何捕抓魚蝦之工具或器材。綜合被告警詢中供述、證人之 指證及現場照片、扣案物品等證據，被告辯稱到案發地點遊 玩、捕魚云云，顯難憑採。被告應是到案發地點參與竊鴿行 為。
２員警到場後，於現場查獲遭捕捉的2隻鴿子腳上繫有明顯可見 腳環，自無可能遭被告忽略，被告是以設置捕網方式，刻意 捕獲他人之鴿子。再參以現場扣得彈弓、鉛彈綁彩帶、網子 、錏管等竊盜工具，而網鴿地點至為偏僻、渺無人煙，倘非 車輛運載至該處，顯難由被告獨自徒步攜至該處，稽以被告 於警詢中供述有人請伊幫忙顧捕賽鴿的網子等語，可見本案 確有竊盜共犯存在。
㈡經核原審已就卷內證據調查結果，為綜合判斷後，詳述認定 被告有罪及其所辯不足採信之理由，所為之論斷均有卷存證 據可資佐證，且無違背經驗法則及論理法則，本院同此認定 。
㈢被告上訴雖以前詞指摘原判決不當。但查：
１告訴人鄭嘉夆於本院準備程序期日陳稱我到派出所領回被竊 的鴿子（即腳環編號000000)時，羽毛有幾支稍微折到，鴿 子有驚嚇，其餘外觀上是沒有什麼差異，警卷第40頁編號5
、6的鴿子是我的鴿子，照片上是看不太出來羽毛有折到， 但羽毛外觀上的折損，不見得是與鴿子被捕鴿網網住有關， 也有可能是鴿子被抓進袋子內折到的。鴿子的外觀與鴿子有 沒有被網過並無直接相關，因為鴿子如果撞網，捕鴿人第一 時間把鴿子抓下來，外觀上就不會有折損，可是我把我的鴿 子帶回家後，我要去抓我鴿子時，鴿子會有驚嚇的反應，以 前是不會有這種反應等語（本院卷第112頁）；告訴人江文 誠亦陳稱鴿子有沒有被網過，基本上是看不出來，如果羽毛 會受損，是有可能鴿子被網住很久，因為掙脫才會受傷，如 果沒有被網住很久，羽毛部分就不見得會受損。鴿子有沒有 受傷外觀上是看不出來，也沒有人敢判斷，除非是鴿子想掙 脫羽毛可能會很亂，外觀不會那麼順。我在派出所領回鴿子 （即腳環編號000000)的時候，鴿子的外觀就如警卷第39頁 編號3照片，外觀沒有不一樣，但鴿子外觀即使正常，也無 法判斷鴿子有沒有被網過，除非鴿子被網住很久為了掙脫， 羽毛才會雜亂，如果鴿子被網住馬上抓下來，羽毛就不會雜 亂。我的鴿子帶回家後，我覺得那隻鴿子比較神經質，就是 看到養鴿人的時候會有比較緊張驚嚇的樣子，以前是不會有 這種情形等語（本院卷第113頁）。告訴人鄭嘉夆、江文誠 均是專業養鴿賽鴿之人，與被告並無怨隙，其等就鴿子外觀 與是否被捕獲過之關聯性所為之供述，應可憑採。是依告訴 人鄭嘉夆、江文誠上開供述，其等所有遭竊之鴿子除鄭嘉夆 所有鴿子羽毛有幾支稍微折到外，外觀上並無不同，然其等 帶回後，鴿子有容易受到驚嚇之情事，則若非該兩隻鴿子有 遭現場捕鴿網網住，再將之抓進袋子裡，該兩隻鴿子豈有事 後易有受到驚嚇之情事。況依告訴人鄭嘉夆、江文誠上開供 證，鴿子身上羽毛外觀是否凌亂或折損，與是否被捕鴿網網 過並無必然關聯性，是被告辯稱若其有架設捕鴿網竊取該鴿 子，依一般通常經驗，鴿子羽毛應會凌亂或脫落云云，自無 可採。
２按共同正犯乃基於完成一定犯罪之共同目的，而各自分擔犯 罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為。故其各個參與 者，在主觀方面，係經由一共同行為決意而形成犯罪共同體 ，且該共同行為決意，除須認識共同犯罪，有犯罪之故意外 ，並須足以顯示各參與者有相互利用以遂行犯罪目的之意願 ；在客觀方面，係基於犯罪的分工，各自在分擔之角色上發 揮應有的功能，其所分擔之行為固非必須屬構成要件之行為 ，然苟非屬構成要件之行為，則須自共同犯罪整體觀之，在 功能上，屬不可或缺，而與分擔構成要件行為者同居於犯罪 支配地位，始屬之。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有
所協議，茍於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意 思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。茲查：
⒈被告雖辯稱其是至事發地點遊玩，並欲捕魚，天氣熱才將上 衣脫掉，主觀上無竊盜之犯意云云，然是否將上衣脫掉，與 其是否有竊盜之犯意無關聯性，所辯已難採信。再者，被告 於本院準備程序復又供稱其到事發地點有打算抓鳥（抓竹雞 ）云云（本院卷第108頁），被告就其到事發地點之目的， 其供述已先後不符；且若果真僅是遊玩，豈有到該偏僻毫無 景點之處遊玩，足認被告所辯僅是到事發現場遊玩、捕魚、 抓竹雞云云，均是事後卸責之詞，均無可採。
⒉參酌被告於警詢中供稱有一個人請我幫忙顧捕賽鴿的鳥網（ 警卷第3頁），及證人李瑞峰於警詢、原審審理中均證稱其 到場就看見被告站在網子旁邊，一見到我們就立刻跑給我們 追等語（警卷第25頁、原審卷第122頁），及事發現場袋子 內確有告訴人鄭嘉夆、江文誠遭竊的鴿子，有員警蒐證現場 照片可參（警卷第42頁），暨現場又有彈弓、網子、鉛彈綁 彩帶、錏管等可供作捕鴿工具，若果真被告無參與捕鴿竊鴿 之犯意，豈有一見李瑞峰等人即逃逸，且就其到該偏僻地點 之目的，又無法為合理之說明，足認被告確有參與架設捕鴿 網竊取告訴人賽鴿之行為。縱該捕鴿網、告訴人賽鴿係由其 他共犯架設捕鴿網捕獲，但被告係擔任看顧捕鴿網，為其於 警詢中供述在卷；而該捕鴿網可捕獲賽鴿，應為被告所知悉 ；另以捕鴿網網住賽鴿，仍須由人將之自捕鴿網抓至袋子內 ，可見被告所擔任之工作，顯係為遂行竊得鴿子，在功能上 屬不可或缺之工作，是依上開說明，被告應與其他共犯同居 於犯罪支配地位，彼此有相互利用以逐行犯罪目的之意願， 而為竊鴿之行為分工，被告與該不詳姓名成年之人就本件竊 鴿行為，為共同正犯；被告所辯該捕鴿網非其架設，現場兩 隻鴿子不是其所捕獲，其僅是突受人所託看顧捕鴿網，無竊 盜之犯行云云，亦無可採。
四、綜上，被告確有參與架設捕鴿網竊取告訴人鴿子之犯行，其 所辯均屬事後卸責之詞，均無可採，其上訴為無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官邱朝智提起公訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 18 日 刑事第二庭 審判長法 官 楊清安
法 官 蕭于哲
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許睿軒中 華 民 國 112 年 1 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度易字第496號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 張翰霖
曾瀠霈
上一被告之
指定辯護人 本院約聘公設辯護人 張家慶
上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5266號），本院判決如下：
主 文
張翰霖共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之彈弓壹支、鉛彈綁彩帶拾伍個、網子伍副、錏管貳支，均沒收。
曾瀠霈無罪。
犯 罪 事 實
一、張翰霖及真實姓名年籍不詳之成年男子，意圖為自己不法之 所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，於民國110年5月23日上午 8時30分許前某不詳時間，前往嘉義縣○○市○○里高鐵維修站 後方產業道路內空地，架設捕鴿網以竊取鄭嘉夆、江文誠所
有之鴿子2隻(鄭嘉夆所有之鴿子腳環編號000000號賽鴿1隻 、江文誠所有之鴿子腳環編號000000號賽鴿1隻，業已返還) 得逞。嗣於110年5月23日上午8時30分許，在上址遭民眾陳 威杉發現，經通知鴿友鄭嘉夆、李瑞峰到場且報警而查獲， 並扣得彈弓1支、鉛彈綁彩帶15個、網子5副、錏管2支等物 。
二、案經鄭嘉夆、江文誠訴由嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉 義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告張翰霖對於告訴人鄭嘉夆、證人李瑞峰、陳威杉於警詢 之陳述筆錄，爭執其證據能力(見本院卷㈢第11頁)。因上開 陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且查無合於刑事訴 訟法第159條之1第2 項、第159條之2傳聞例外規定之適用， 依同法第159條第1項之規定，認無證據能力。二、而於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項 分別定有明文。又所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外 之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、 有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，並非對其陳述內容 之證明力如何加以論斷。至於具有證據能力之證詞其證明力 如何，則由法院依其調查證據之結果，於不違背經驗法則及 論理法則之前提下，本於確信予以取捨判斷。因此，被告如 未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情 形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。查被告張翰 霖雖亦爭執告訴人鄭嘉夆、證人李瑞峰、陳威杉於偵查中所 為陳述之證據能力(見本院卷㈢第11頁)，然上開指陳證述於 偵查中之證述業經具結，被告張翰霖並未釋明其等於偵查中 之證述有何顯不可信之情況，依前開說明，告訴人鄭嘉夆、 證人李瑞峰、陳威杉於偵查中之證述自應認有證據能力。三、另本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證 據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 且本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為 證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有 證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由(即被告張翰霖部分)： 訊據被告張翰霖供陳確有於上開時間，前往嘉義縣○○市○○里 高鐵維修站後方產業道路內空地，然矢口否認有何竊盜犯行 ，辯稱：伊是去那邊玩，只是天氣熱，伊到河裡玩，就把上 衣脫掉，那邊有大溝，本來要捕魚，後來有一個人請伊幫忙
顧捕賽鴿的網子，該人約50多歲之男子，伊沒有架設捕鴿網 以竊取他人鴿子，警卷照片編號12（即警卷第43頁下方）之 上身打赤膊之男子是伊本人。有人用黑色的網子提著被捕的 鴿子要誣賴伊云云(見警卷第3頁；偵卷第12頁；本院卷㈢第1 3、16-18、125頁)。經查：
㈠上開犯罪事實，業據告訴人鄭嘉夆於偵訊及本院審理中證述 明確(見偵卷第49-50頁；本院卷㈢第113-120、127頁)，並經 證人陳威杉於偵查中、李瑞峰於偵查及本院審理時證述綦詳 (見偵卷第49-50頁；本院卷㈢第121-127頁)，復有嘉義縣警 察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓證物認領 保管單及現場查獲照片等件在卷可證（見警卷第31-48頁） ，且扣有扣得彈弓1 支、鉛彈綁彩帶15個、網子5 副、錏管 2支可以佐證，足認被告張翰霖涉犯竊盜犯行。 ㈡被告張翰霖雖以前詞置辯。然查：
⒈被告張翰霖於警詢時陳稱：伊本來要捕魚，後來有一個人請 伊幫忙顧捕賽鴿的網子，請伊顧到11時就給伊新臺幣(下同) 800元報酬，該人約50多歲，理平頭之男子。伊因天氣很熱 ，就把上衣脫掉等語(見警卷第3頁；偵卷第12頁)，且證人 鄭嘉夆於偵查中證稱：伊在警詢所述實在，該名男子(即被 告張翰霖)後來有被制伏，是別的鴿友抓到他的等語（見偵 卷第49頁）；復於本院審理中證述：伊是聽到養鴿子的股東 陳威杉通報，有人在網鴿子，伊到現場時有看到捕鴿網，張 翰霖已經被抓了，不只張翰霖…，其他人跑了；現場沒有可 以釣魚、捕魚的地方，也沒有池塘、溪流，那邊是台糖的甘 蔗園，附近也沒有風景區或可以遊玩的地方(見本院卷㈢第11 3-116、119、126頁)；證人李瑞峰於偵查中證以：該名上身 赤裸的男子有向伊坦承，現場的網子是伊架設的等語(見偵 卷第50頁)；又於本院審理中證稱：當天鴿友通報有人在架 網捕捉鴿子，伊到現場時有看到張翰霖、曾瀠霈，張翰霖就 在網子旁邊。現場沒有釣魚、捕魚的地方，也沒有溪流可以 玩水的地方，那裏是台糖種植甘蔗的農田，那裏並非風景漂 亮，給人家遊玩的地方。警卷照片編號12（即警卷第43頁下 方）之上身打赤膊之男子即為張翰霖等語（見本院卷㈢第121 -122、125頁）；證人陳威杉於偵查中證以：「(問：〈提示 張翰霖個人資料照片〉您所說上身赤裸的男子是照片中的人? )是。」等語(見偵卷第49頁反面)。又告訴人鄭嘉夆、證人 李瑞峰、陳威杉與被告張翰霖素不相識，並無任何仇恨及金 錢債務糾葛之情事，其等迭於偵查及本院審理時具結在案， 當無甘冒刑法偽證重責，虛詞誣攀被告之動機。復參以案發 現場照片可知，該處乃係一望無際之甘蔗園，並無溪流或池
塘，此有員警蒐證現場照片2張存卷可參（見警卷第43頁） ，足認該處極為荒涼，並非遊客會前去遊玩之處。且扣案物 品中僅有彈弓1 支、鉛彈綁彩帶15個、網子5 副、錏管2支 等捕鴿工具（見警卷第34頁），並無任何捕抓魚蝦之工具或 器材，此等辯詞顯係子虛烏有。綜合被告張翰霖於警詢之陳 述、證人之指證及上開現場照片、扣案物品等證據等情，被 告張翰霖辯稱伊係至該處捕抓魚蝦云云，顯難憑採，且被告 張翰霖乃係前至上開現場參與竊鴿行為無誤。
⒉嗣員警到場後，於現場查獲遭捕捉之鴿子2隻(鄭嘉夆所有之 鴿子腳環編號000000號賽鴿1隻、江文誠所有之鴿子腳環編 號000000號賽鴿1隻，業已返還)，依卷附照片觀之，該2隻 鴿子腳上繫有明顯可見之腳環，並有員警蒐證現場照片10張 存卷可證（見警卷38-42頁），亦無可能遭被告張翰霖忽略 ，被告張翰霖係以設置捕網方式，刻意捕獲明知為他人所有 之前揭鴿子，堪以認定。準此，足認被告張翰霖確實乃係前 往竊取鴿子得手之事實。
⒊參以現場扣得彈弓1支、鉛彈綁彩帶15個、網子5副、錏管2支 等竊盜工具，而網鴿地點至為偏僻、渺無人煙，倘非車輛運 載至該處，顯難由被告張翰霖獨自徒步攜至該處，稽以前述 被告張翰霖陳稱：…有人請伊幫忙顧捕賽鴿的網子等語(見警 卷第3頁)。可見本案確有竊盜共犯之存在，應足認定。 ㈢綜上所述，被告張翰霖上開所辯，乃係臨訟飾卸之詞，實無 足採。本案事證明確，被告張翰霖竊盜犯行，洵堪認定，應 予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告張翰霖所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告 張翰霖以捕鴿網為竊盜行為，乃係一行為同時竊取告訴人鄭 嘉夆、江文誠2人所有之鴿子，而觸犯構成要件相同之竊盜 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重 處斷。公訴意旨認被告係涉犯刑法第321條第1項第4款之加 重竊盜罪嫌，容有未洽，惟社會基本事實同一，且經本院當 庭告知普通竊盜罪名（見本院卷㈢第7、93頁），無礙被告張 翰霖之訴訟防禦權行使，本院自得依法變更法條。另刑法第 321條第1項第4款所稱之結夥三人，係以結夥犯之全體俱有 犯意之人為構成要件，若其中一人缺乏犯意，則雖加入實施 之行為，仍不能算入結夥三人之內（最高法院46年台上字36 6號判例意旨參照）。經查，被告張翰霖於警詢時陳稱：有 一個人請伊幫忙顧捕賽鴿的網子，請伊顧到11時就給伊新臺 幣(下同)800元報酬，該人約50多歲，理平頭之男子等語(見 警卷第3頁)；證人陳威杉於偵查證稱:伊警詢時稱，伊在現
場有注意到一名上身未著衣服的男子，與警方帶回派出所男 子張翰霖上半身未著衣服相符，另一名女子曾瀠霈伊不確定 ，還有一名男子現場已逃走等語(見警卷第22頁)；復於偵查 中證述：伊於警詢時所述實在。一開始網鴿的人有3人，其 中一人是上身沒穿衣服的男子等語(見偵卷第49頁反面)。衡 以被告張翰霖之供詞，並核以證人陳威杉的證述內容，再配 合現場扣案之捕鴿工具，綜合判斷，除被告張翰霖以外，至 少尚有共犯一人，應足認定。然並無積極證據證明本案係由 3人以上犯竊盜罪，故雖本案之竊盜犯行，固可認定係由被 告張翰霖與真實姓名年籍不詳之成年男子為之，惟被告曾瀠 霈雖出現在竊案現場附近樹叢下，然因證據不足以認定被告 曾瀠霈涉案(後詳)，故依罪疑應為有利於被告認定之原則， 僅能認定實際犯案者為2人，揆諸上開說明，被告曾瀠霈即 無從算入，自與刑法第321條第1項第4款結夥三人竊盜罪之 要件不符，併予說明。
二、被告張翰霖與真實姓名年籍不詳之成年男子就本案竊盜犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、公訴意旨固認被告張翰霖構成累犯，然依照司法院釋字第77 5號解釋意旨及刑事訴訟法第161條第1項可知，檢察官就前 階段被告構成「累犯事實」負擔主張及舉證責任，並就後階 段被告依累犯規定「加重其刑事項」負擔主張及說明責任， 倘若檢察官未主張或具體指出累犯事實及加重事項之證明方 法，為貫徹舉證責任之危險結果，以及刑事訴訟法第163條 第2項但書目的性限縮以有利被告事項為限，法院既基於補 充性之調查地位，得斟酌個案情節，曉諭檢察官聲請調查證 據，縱未為補充性調查，而未認定被告構成累犯或加重其刑 ，亦難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台 上大字第5660號裁定意旨參照）。本件檢察官於本院審理時 並未就被告有無構成累犯之事實及加重其刑事項具體指出證 明方法，揆諸上開意旨，本院自無從僅憑非屬原始資料之被 告前案紀錄表，遽以依職權認定被告構成累犯之事實。惟仍 就被告張翰霖可能構成累犯之前科，列為刑法第57條第5款 所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，附此敘明。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張翰霖不循正途獲取所 需，與他人共同竊取他人財物，對被害人之財產安全及社會 治安造成危害，兼衡被告張翰霖已有竊盜、贓物、公共危險 等前科紀錄，且上開前科中，㈠因竊盜案件，經臺灣苗栗地 方法院以106年度易字第37號判處有期徒刑4月確定；㈡復因 贓物案件，經臺灣橋頭地方法院以106年度簡字第688號判處 有期徒刑4月確定；上開㈠㈡案件，嗣經臺灣橋頭地方法院以1
06年度聲字第782號裁定應執行有期徒刑7月確定；㈢再因公 共危險案件，經臺灣苗栗地方法院以106年度苗交簡字第125 0號判處有期徒刑3月確定；並與上開㈠㈡案接續執行，於107 年7月12日縮刑徒刑執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表存卷可稽，再次違犯本案之罪，足見其等欠缺尊 重他人財產權之觀念，並考量被告之犯罪動機、目的、手段 、情節、分工、竊得物品(鴿子)之價值(業由警方返還)，及 犯後否認犯行，自述○○肄業之智識程度，從事○○工作，日薪 0000元，未婚，但有一名9歲之女兒，現在與女友租屋生活 之家庭及經濟狀況（見本院卷㈢第109-110頁），復參考被害 人之量刑意見(見本院卷㈠第59頁)等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、無罪部分(即被告曾瀠霈部分)：
一、公訴意旨略以：被告張翰霖…與被告曾瀠霈及身分年籍不詳 之成年男子共同意圖為自己不法之所有，於民國110年5月23 日上午8時30分許前某不詳時間，前往嘉義縣○○市○○里高鐵 維修站後方產業道路內空地，架設捕鴿網以竊取鄭嘉夆、江 文誠所有之鴿子2隻(鄭嘉夆所有之鴿子腳環號碼000000號賽 鴿1隻、江文誠所有之鴿子腳環號碼000000號賽鴿1隻)得逞 。因認被告曾瀠霈涉犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜 罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判之基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復 無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決。又按告訴人 之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事 實相符，仍應調查其他證據以資審認。另按犯罪事實之認定 ，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故 其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序 ，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認 為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條 第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同
法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。 而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則 、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者 為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證 據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能 力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2 980號判決參照）。
三、公訴意旨認被告曾瀠霈涉犯刑法第321條第1項第2款之加重 竊盜罪嫌，無非係以告訴人鄭嘉夆(腳環號碼000000號鴿主) 於警詢及偵訊中、告訴人江文誠(腳環號碼000000號鴿主)於 警詢中、證人陳威杉、李瑞峰於警詢及偵訊中之證述及嘉義 縣警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓證物 認領保管單、現場查獲照片等為依據。
四、訊據被告曾瀠霈固坦承確有於上開時間，前往嘉義縣○○市○○ 里高鐵維修站後方產業道路內空地，然堅詞否認有何竊盜犯 行，辯稱：被告張翰霖是帶伊出來散心，經過○○的時候覺得 那邊還不錯，就到那邊走走，伊一直都在樹叢下等語。經查 ：
㈠ 證人即告訴人鄭嘉夆於警詢中指陳：該女子表示她係與張嫌 一同前往該處，但不知道張嫌到該處做何事等語（見警卷第1 4頁）；偵查中證述:伊發現同案的女子躲在樹叢底下，伊有 問她是否來網鴿子的，伊否認等語（見偵卷第49頁）；於審 理中證稱：曾瀠霈蹲在樹底下，曾瀠霈說她不認識張翰霖等 語（見本院卷㈢第117-118頁）。證人李瑞峰於偵查中證稱： 上身赤裸的男子沒有提到該名女生也是一起參與的共犯等語 （見偵卷第50頁）；於本院審理中證稱：張翰霖、曾瀠霈沒 有站在一起，兩人有一段距離等語（見本院卷㈢第121頁）； 同案被告張翰霖於警詢時陳稱：不知道曾瀠霈在現場做何事 等語(見警卷第5頁)；於本院審理中以證人身分證述：曾瀠霈 在樹下玩手機等語(見本院卷㈢第16頁)。可知，被告曾瀠霈雖 在竊案現場附近，然並無積極證據足以認定其有參與竊盜構 成要件有關之行為，縱使其係陪同被告張翰霖至竊鴿現場附 近，然既無證據足以認定其涉及犯罪構成要件主、客觀行為 ，依罪疑唯輕原則，即應為有利於被告曾瀠霈之認定。 ㈡ 再者，由被告曾瀠霈所有之合作金庫存摺觀之，於110年4月1 0日尚有1筆3萬2,963元之「薪資」款項匯入，此有該存摺封 面及內頁影本2紙附卷可查（見警卷第49-50頁）。可見被告 曾瀠霈於案發前仍有正常工作，且該等「薪資」入款與犯罪 顯無關連；至於被告曾瀠霈攜帶之其他帳戶，與竊盜構成要 件無關，並不足以作為不利被告曾瀠霈之認定。又依據檢察
官所舉之證據，並無法認定被告曾瀠霈有將上開存摺作為恐 嚇取財(擄鴿勒贖)等犯行使用。因此，均無從遽為不利於被 告曾瀠霈之認定。
五、綜上所述，檢察官就本案被告曾瀠霈所為舉證，尚有未足。 既無積極證據為嚴格證明，達致使法院不致有所懷疑，而得 確信之程度，本於罪疑唯輕及罪疑有利於被告之原則，應為 有利於被告曾瀠霈之認定，而為無罪之諭知。 伍、沒收：
一、按「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵」，刑法第38條之1 第5 項定有明文。經查，遭捕鴿網 竊取之鴿子2隻，業經返還予被害人，此有贓物認領保管單2 份存卷足參(見警卷第36-37頁)，故無庸宣告沒收。二、又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。查 扣案之彈弓1支、鉛彈綁彩帶15個、網子5副、錏管2支，乃 係本案竊盜之犯罪工具，雖無證據證明為被告張翰霖本人所 有，然被告張翰霖於警詢中陳稱：有一個人請伊幫忙顧捕賽 鴿的網子等語(見警卷第3頁)，並綜合本案情節以觀，衡情 足徵應屬竊盜共犯所有，爰依刑法第38條第2項之規定及共 犯責任共同原則，均宣告沒收之。
三、至於扣案手機3支，乃係一般日常之聯絡工具，無證據顯示 乃係專用於竊盜犯行聯繫之使用，又存摺5本、提款卡7張， 因與本案竊盜無關，故均不予宣告沒收；且無證據證明被告 張翰霖已取得前述所稱看顧捕鴿網之報酬800元。因此，不 另為沒收或追徵之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項(依判決精簡原則，僅引述程序法條)，判決如主文。
本案經檢察官邱朝智提起公訴，檢察官陳則銘到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 5 日 刑事第二庭 法 官 林正雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 111 年 9 月 5 日 書記官 王嘉祺
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。