臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第543號
上 訴 人 趙嘉俊
即 被 告
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義
地方法院111年度易字第195號中華民國111年9月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度毒偵字第1150號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、趙嘉俊基於施用第二級毒品之犯意，於民國110年9月8日12 點多，在位於嘉義市○區○○路000號之0附0「00」房之居所內 ，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內加熱燒烤吸食所生 煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。適有員警依據線報， 於同日12時20分許，前往上址查訪，發覺上址外飄散甲基安 非他命氣味，隨即敲門欲進行查訪，經趙嘉俊開門後，警方 因嗅得甲基安非他命氣味加劇，遂詢問趙嘉俊是否施用毒品 ，趙嘉俊當場坦承施用甲基安非他命，並指出甲基安非他命 及玻璃玻吸食器均在目視可見之床上，警方便以現行犯而逮 捕之，並實施附帶搜索，扣得前開毒品及吸食器。嗣經警於 110年9月8日15時30分徵得趙嘉俊同意而採其尿液送驗，檢 驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、對於證據能力之判斷
㈠被告警詢中之自白並未遭非法取供，具證據能力 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查：被告雖於原審 及本院雖辯稱：警備隊隊長叫我認罪，不然他們會找承租人 ，他用這種方式恐嚇我云云（見原審卷第68頁及本院卷第12 1頁）。然被告於員警一進入被告住所時，即當場向員警自 承施用甲基安非他命，並指出扣案毒品及玻璃球吸食器所在 處，此節亦經原審法院勘驗無訛，有勘驗筆錄及附件勘驗報 告可參（見原審卷第69、76頁），被告既已當場承認施用毒 品，且查獲之過程均已錄影存證，員警理應無需再以任何理 由逼迫被告認罪，況且，原審勘驗亦已被告於110年9月8日
警詢之錄影光碟，發現被告於警詢過程中神情自然，對於警 詢之問題均能依旨回答，未見神智不清之情形，而員警詢問 被告之語氣平和、音量正常，未見有強暴、脅迫、利誘、詐 欺之情形，有原審勘驗筆錄及附件勘驗報告在卷可稽（見原 審卷第70、81至85頁）。另被告隨後於同日經檢察官複訊時 亦供稱：警詢筆錄所述實在，承認持有、施用第二級毒品罪 ，並未向檢察官反應曾遭警方不法取供之事等語（見偵卷第 37、38頁）。據上，堪認被告於110年9月8日警詢之自白係 基於任意性所為，自具證據能力。
㈡本案員警雖無搜索票，然因符合刑事訴訟法第130條附帶搜索 之規定，應認搜索程序並無違法
⒈按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後 即時發覺者，為現行犯，刑事訴訟法第88條第1項、第2項定 有明文。又按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察 逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票， 得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及 其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條明文規定。另按 依照搜索之目的為基準，可區分為調查搜索以及拘捕搜索， 倘搜索之目的在於發現犯罪證據（含違禁物）或可得沒收之 物，是為調查搜索，搜索程序之後往往緊隨著對物之扣押程 序；惟若搜索之目的在於發現被告者，稱為拘捕搜索，搜索 之後通常緊隨著對人的拘捕，此際搜索係屬拘捕之執行方法 。而刑事訴訟法第131條第1項規定，檢察官、檢察事務官、 司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得於下列情形逕行搜 索住宅或其他處所：⒈因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提 、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。⒉因追 躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在 內者。⒊有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。此 條容許之無令狀搜索，乃學理上所稱之「逕行搜索」，係針 對發現被告（人）而發動，必為拘捕搜索，除在逮捕被告後 結合刑事訴訟法第130條得對被告為附帶搜索外，不得再為 其他搜索；縱使為確定有無其他共犯足以威脅警察安全或湮 滅證據的目的，允許執行搜索員警得採取所謂「保護性掃瞄 搜索」，亦僅限於在目光所及處為之，自不能再進而翻箱倒 櫃實施調查搜索(最高法院110年台上字第4099號判決)。 ⒉經查：
⑴本案遭獲之過程，業據：
①證人即嘉義市政府警察局第一分局警備隊隊長蕭龍吉於原審 審理中證稱：因為有民眾反映被告居所附近散發塑膠味，所 以我們就開始去追查為何那邊會有味道，我們已經注意被告
幾個禮拜的時間，經過幾週的查訪了解，發現被告那間的嫌 疑很大，已經確認就是被告的房間散發出來的味道，並察覺 被告在那個時間（指警方前往查訪之中午時段）會吸食毒品 。我們於110年9月8日前往被告居所，想了解看看被告當時 是否有在吸食毒品，在走廊上就有聞到安非他命（此為陳述 者對於甲基安非他命之略稱或誤稱，以下提及安非他命，實 均為甲基安非他命，先予指明）的味道，故研判被告在裡面 吸食毒品，所以我們就去敲被告的門，被告也開門讓我們進 去。門一打開整個都是安非他命的味道，我就直接問被告是 否在吸食安非他命，被告就回答是，被告也指明毒品所在處 ，被告跟我們說毒品就在床上，所以我們就看到吸食器還有 毒品。因為被告是現行犯，當場就被我們查獲，我們照程序 以被告是現行犯，我們可以實施附帶搜索。（提示警卷第19 頁扣案物照片)這個就是我們當初扣到的毒品，毒品在照片 中的位置是原始的位置，沒有動過就先拍照等語（見原審卷 第119至122、125至127、129至130頁）。 ②證人即嘉義市政府警察局第一分局警備隊副隊長陳新平於原 審審理中證稱：在被告房間外面聞到安非他命味道時，就覺 得裡面應該有在施用，到被告的房間敲門後被告來開門，我 們進去房間内馬上詢問被告是否有在吸食毒品，被告承認他 有施用毒品，現場味道很重，我們進去後，以被告為現行犯 ，對被告執行搜索，被告跟我們說毒品跟吸食器在床上，目 視就看的到。(提示警卷第19頁之扣案物照片)這張毒品照片 是現場直接拍照等語（見原審卷第131至133、134、138、13 9頁）。
③證人即嘉義市政府警察局第一分局警備隊隊員何佳蓁於審理 中證稱：我們3人一起抵達被告租屋處門口，隊長敲門，被 告就直接開門，隊長問他在做什麼，他說他剛吸食完，我就 看到那邊有毒品。到被告租屋處時，我在後面拿手機錄影， 當時被告的毒品在床上，一看就可以看到。沒有開門之前， 我在門口稍微有聞到一點像安非他命的味道，進去之後繼續 有那個味道，可能有聞到味道，我們第一個反應就認定被告 一定有在吸食，我們有問被告，他也說有在吸食，這樣判斷 他是現行犯。因為被告正在吸毒，隊長以現行犯逮捕，也有 看到毒品，是以附帶搜索，被告有說毒品在那邊，所以我們 一定會去那邊搜索。(提示警卷第19頁下方扣案物照片）這 個照片是隊長說來這邊拍一下，我就去那邊拍，我不確定他 有沒有把這包甲基安非他命移到這個地方等語（見原審卷第 171、174、177至180頁）。
④綜合上開證詞，可知員警係接獲檢舉，且抵達被告居所外時
，即已發覺該處飄散甲基安非他命之氣味，嗣敲門進入被告 居所後，進一步確認居所內仍瀰漫甲基安非他命氣味，警方 即詢問被告是否施用毒品，被告當場坦承施用甲基安非他命 ，並指出毒品之所在位置。則被告既在施用甲基安非他命後 隨即遭員警發現，依刑事訴訟法第88條第1、2項規定，核屬 現行犯，任何人均得逕行逮捕之。此外，復有嘉義市政府警 察局第一分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書在卷可憑(見 警卷第14至15頁)。
⑤至於被告雖一度否認施用毒品之時間為搜索當天中午12時許 ，然被告對施用之時間供詞不定，於警詢及同日偵訊時先稱 ：於110年9月8日12時許施用(見警卷第4頁、偵卷第37頁)、 原審準備程序時先後又稱：係搜索當日凌晨2、3時施用的( 見原審卷第49頁)、至少是搜索前5、6小時前施用的(見原審 卷第71頁)、於原審審理時再改稱：是110年9月8日清早的7 時施用的(見原審卷第189頁)、於本院準備程向其確認，在 起訴時間，即110年9月8日12時，施用第二級毒品甲基安非 他命，被告亦為承認之表示(見本院卷第78頁)，由被告自己 供詞一再反覆，已有無法採信之瑕疵。再者，前述證人蕭龍 吉、吳育慶及何佳臻於原審時，均一致證述，在門外即聞到 甲基安非他命之氣味，打開門也有濃濃味道，被告也承認有 吸食等語。而被告於本院審理中雖辯稱，味道不可能飄到一 樓，並推稱係屋主去檢舉的云云(見本院卷第122頁)，然被 告亦自承未告知屋主其在施用甲基安非他命，倘若未有味道 散出，他人何能知悉被告施用毒品，足見員警上開證述並無 不實。況再輔以原審勘驗110年9月8日警方搜索被告居所之 影音畫面，可見被告為警方開門時，其右手握有打火機，有 前述勘驗報告截圖1、2（見原審卷第74頁）在卷為憑，足認 被告為警查獲時正在施用甲基安非他命，其辯稱係凌晨施用 云云，委不足採，應認被告確屬現行犯無訛。
⑵本案查扣之毒品及吸食器係擺放在被告身旁、一個箭步立即 可觸及之床上，且目視即可發現，無需任何翻動等情，除經 證人蕭龍吉、陳新平及何佳蓁於原審審理時證述綦詳，已如 前述外，另：
①被告於原審審理時亦供稱：扣案之毒品、吸食器原本放床旁 邊，沒有放在抽屜或有蓋子可以蓋起來的地方，警方問說你 的藥呢，我回說在床上，因為一看就看到吸食器，甲基安非 他命也是放在警員看得到的地方，扣案物都是經我同意被扣 押的等語（見原審卷第45、49、187、190頁），並有原審勘 驗筆錄之截圖編號10及11照片(見原審卷第78、79頁)附卷可 佐。
②據上，足認本案扣案物原本放在被告居所內目視可及之處， 而為警方一望即知，故警方以現行犯捕被告時，搜索並扣押 床上之毒品及吸食器，核屬刑事訴訟法第130條所規定之附 帶搜索，足堪認定。從而卷內嘉義市政府警察局第一分局搜 索扣押筆錄（執行依據誤選依刑事訴訟法第131條之1經受搜 索人同意執行搜索，尚不影響其證據能力）、扣押物品目錄 表，及附表所示扣案物自得作為本案證據。被告僅因警方未 持搜索票，即辯稱本案搜索程序違法云云，顯係誤認，自無 可採。
⒊至於卷附雖有自願搜索同意書(見警卷第8頁)，然因本案搜索 已符合刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定，因此就有無自 願同意搜索，不再贅論。
㈢被告於110年9月8日簽署之採尿同意書、警方採得之被告尿液 、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告，均具有 證據能力：
①被告雖辯稱：警方要我認一認，才不會妨害到別人，當時我 是同意採尿，但不是心甘情願的，是警察要我簽一簽，不然 會找承租人，所以我才在自願採尿同意書簽名，如果警方沒 有抓我回去，我也沒有同意採尿云云（見原審卷第47、184 、191頁）。
②然查，本案被告係因其為涉嫌毒品犯罪之現行犯，而經警合 法逮捕，業經論述如前。且證人何佳蓁於本院審理時證稱： 因為有毒品，我們才會跟被告採尿，當時被告有同意採尿， 我們採尿時會先跟他講，上面也要押採尿的時間，採尿後， 會給被告簽同意書和按指紋，採尿後才製作筆錄，被告當天 沒有表示任何不願意採尿的態度等語（見原審卷第180、181 頁），核與被告於原審準備程序時供承：採尿也是我自願的 ，他們說要採尿，我說好等語（見原審卷第45、49頁），大 致相符。且經原審勘驗被告警詢時影音畫面，亦見被告確於 警詢中陳稱其同意配合警方採尿送驗，尚無異議（見原審卷 第85頁）。堪認被告經逮捕後，係經理性思考後，自願接受 採尿，並簽署採尿同意書。該採尿同意書顯非違法取得，自 具有證據能力。
㈣本案其餘作為證據使用而具傳聞性質之證據，檢察官及被告 均同意有證據能力(見本院卷第81、117頁)，且於本院調查 過程中，復未聲明異議(見本院卷第117至121頁)，本院審酌 各該陳述作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵 ，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均有證據 能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，尚查無違反法
定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋， 亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告趙嘉俊固坦承於110年9月8日採驗尿液前，曾施用 甲基安非他命等情，惟否認涉犯施用第二級毒品罪，辯稱： 我是在110年9月8日凌晨施用的，在我居所施用甲基安非他 命，警方到場時，我在睡覺，當下並未施用毒品，非現行犯 ，警方執法程序不合法云云（見原審卷第68、189頁，本院 卷第121頁）。
二、惟查：被告於110年9月8日12時許，在其居所，使用扣案之 玻璃球吸食器，施用甲基安非他命1次，嗣經警於110年9月8 日15時30分徵得其同意而採其尿液送驗，檢驗結果呈安非他 命、甲基安非他命陽性反應事實，業據被告於警詢供承：今 天（即110年9月8日）中午12點多，在嘉義市○○路000之0附0 的00房内，用二級毒品安非他命，倒入玻璃球吸食器內施用 ，查扣的安非他命是我的，要自己吃的，查扣的玻璃球吸食 器是我自己吃安仔用的等語（見警卷第3頁反面至第4頁反面 ，原審卷第82、84、85頁）。此外，復有正修科技大學超微 量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000) 、尿液送驗姓名對照表（代號：1H0000000 )、採尿同意書 、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、查獲現場及扣案物品照片7張附卷足以為證（見警卷第9 至12、16、17、19、20頁）。被告上揭任意性自白與事實相 符，堪採為認定事實之依據。被告另辯稱警方到場查訪時， 其正在睡覺，並未施用甲基安非他命云云，然此部分辯解， 並非實情，業如前述，自無足採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告所辯屬臨訟卸責之詞，不足 採信，其施用第二級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科 。
參、論罪
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪。被告為施用而持有甲基安非他命之低度行為， 應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
肆、駁回上訴之理由
一、原審以被告犯罪事證明確，論以毒品危害防制條例第10條第 2項之罪，另在量刑方面，亦以行為人之責任為基礎，審酌 被告前因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒及強制戒治，復 經法院判處罪刑確定並執行刑罰完畢，卻未澈底戒除施用毒 品之習慣，再犯本案，足見其毒癮非輕，且無視法律之禁制 ，併考量施用毒品為自戕行為，對於社會治安所生危害尚屬
間接，被告於偵查中坦承犯行，嗣於審理中否認犯罪之犯後 態度，兼衡本案犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害， 以及被告於審理中所陳之教育程度、職業、家庭、生活、經 濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知以新臺幣1千 元折算1日，及就扣案之第二級毒品甲基安非他命，依毒品 危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，扣案之玻璃 球吸食器1個，依刑法第38條第2項前段，宣告沒收。二、經核原判決關於有罪事實認定及適用法律，均無違誤，所為 論駁均合於經驗法則及論理法則，量刑方面，亦已詳為審酌 刑法第57條之事由，兼顧被告有利及不利事項，堪稱妥適， 沒收亦合乎規定。被告上訴主張搜索、扣押程序不合法，自 白及採尿均不具任意性，而指摘原審判決有誤，為無理由， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王輝興提起公訴、檢察官盧駿道到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 31 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許雅華中 華 民 國 112 年 1 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。