臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2921號
上 訴 人
即 被 告 賴峻偉
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院11
1年度訴字第1185號，中華民國111年9月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第19251號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件）。
二、上訴人即被告賴峻偉（下稱被告）上訴意旨略以：被告均坦 承所有犯行，買賣金額新臺幣（下同）2000元與原審判決刑 期2年8月，相較之下，不符合比例原則，實屬過重。又原審 量刑時，未依其情節為具體之記載，則是否符合罪刑相當之 原則，即屬無憑判斷，準此，原判決就如何審酌刑法第57條 所規定之事項，既未為具體之記載，即似有判決理由不備之 違誤。指定辯護人辯護意旨則以：被告之毒品前科是施用非 販賣，本案是第一次販賣毒品，前案都判刑執行完畢，是否 有刑罰反應力薄弱而要加重其刑，請鈞院斟酌免依累犯加重 等語。
三、經查：
㈠原審判決已敘明被告前受有期徒刑之執行，於109年3月6日執 行完畢出監等情，業經檢察官於本院審理程序中提出被告之 全國刑案資料查註表、完整矯正簡表、臺灣高等法院被告前 案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣高等法 院疑似累犯簡列表、原審法院106年度簡字第1133號、107年 度中簡字第1333號、107年度中簡字第1920號、107年度簡字 第1542號刑事判決、107年度聲字第4786號、107年度豐簡字 第558號、108年度訴字第45號刑事判決、108年度聲字第737 號刑事裁定為據（見偵卷第7至27頁、第33頁、原審卷第83 至136頁），而具體指出本案被告構成累犯之證明方法，堪 可採憑，是被告於前案之有期徒刑執行完畢後，5年內故意
再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又參以檢察官復於原 審審理程序中具體指出，本案被告所犯與多次之前案皆係違 反毒品危害防制條例之案件，且均係故意犯罪等節，主張本 案均應依法累犯規定加重其刑，依司法院大法官會議釋字第 775號解釋意旨，衡酌被告所涉前案係因入監及易科罰金執 行完畢、本案均係在前案執行完畢5年以內之前期所為、前 案與本案之罪質均相近，且均為故意犯罪，顯見被告不知記 取教訓，對刑罰之反應力薄弱等情，認本案均無未處以最低 法定本刑即有違罪刑相當原則之情形，縱加重最低法定本刑 亦無過苛，而依刑法第47條第1項之規定加重其刑。本院審 酌上情，經核並無違誤，辯護意旨主張不依累犯之規定加重 其刑，尚非可採。
㈡原審判決於理由欄已敘明以行為人之責任為基礎，審酌被告 明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購 買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累 家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，仍為一 己私利，無視國家杜絕毒品之禁令，所為實屬不該。惟念及 被告犯後坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告本案犯罪動機 、目的、手段、販賣之毒品數量、對象、次數、所生之危害 及所獲利益，暨其於審理時供稱國中畢業、未婚、之前從事 賣章魚燒工作、之前與弟弟、妹妹及父母親同住、家中經濟 狀況勉持（見原審卷第250頁）等一切情狀，予以量處有期 徒刑2年8月。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並 無過重或失輕之情事，被告上訴意旨空言指摘原審量刑不符 合比例原則、未依其情節為具體之記載云云，並非可採。此 外，被告在本院未提出其他有利之證據及辯解，其上訴無理 由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條， 判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官王元郁到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 17 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 周瑞芬
法 官 陳慧珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 李淑芬
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決 111年度訴字第1185號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 賴峻偉 男 (民國00年00月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住臺中市○○區○○路0段000巷00弄00號 (現另案於法務部矯正署雲林第二監獄執 行觀察勒戒中)
選任辯護人 馮鉦喻律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第19251號），本院判決如下： 主 文
賴峻偉販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。未扣案登入星城Online遊戲之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案犯罪所得價值新臺幣貳仟元之星城Online遊戲幣沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、賴峻偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2款第 2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟於民國111年3月20 日20時47分許，以所持用門號0000000000號行動電話與張豐 舜聯繫，相約在臺中市○○區○○路0段000號悅河精品旅館旁見 面，其間以另一支不詳門號插用某廠牌行動電話登入星城On line遊戲時，經張豐舜在該線上遊戲向其表示欲購買甲基安 非他命，賴峻偉即基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利 之犯意而應允之，迨兩人於同日20時57分許，在上址悅河精 品旅館旁見面時，賴峻偉交付重量不詳之甲基安非他命1小 包予張豐舜，並談妥由張豐舜以網路遊戲星城Online遊戲幣 抵充購毒款，張豐舜再於其後某時，移轉價值相當於2000元 之網路遊戲星城Online遊戲幣予賴峻偉而完成交易。二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5定有明文，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或 未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁 有證據能力。查，本案所引用之相關證據資料(詳後引證據) ，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經 本院審理時予以提示並告以要旨，被告及其辯護人於本院準 備程序已明示同意上開證據具有證據能力（見本院卷第76頁 、第79頁），且檢察官及被告暨其辯護人均未於言詞辯論終 結前聲明異議(見本院卷第245至247頁)，本院審酌上開證據 資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連 性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑 事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力 。
㈡至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實 具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序 所取得，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、 被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第24 5至247頁），依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據 能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告賴峻偉於警詢、偵訊、本院準備程 序及審理時均坦承不諱(見偵卷第45至49、121至122頁，本 院卷第75、247至248頁)，復經證人張豐舜於警詢時證述明 確(見偵第51至59頁)，並有彰化縣警察局和美分局刑事案件 報告書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表（見偵卷第37至40 、61至62頁）、本院111年聲監字第115號通訊監察書及電話 附表、被告所持用門號0000000000號之111年3月20日通訊監 察譯文、同門號111年3月8日至同年月20日通訊監察譯文（ 見偵卷第63至89頁）、111年3月20日臺中市○○區○○○路000號 悅河精品旅館之監視器錄影畫面截圖（見偵卷第91至94頁） 、被告所持用門號0000000000號、證人張豐舜所持用門號00 00000000號之通聯調閱查詢單（見偵卷第100、109頁）附卷 可稽，足徵被告之自白確與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既 無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品 價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關 所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之 風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣 毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按 同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品 賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知 過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失 情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照） 。查，被告於本案行為時係智識正常之人，對於毒品交易屬 犯罪行為當知之甚稔，參以被告於本院準備程序中自承：伊 購入成本500元，以2000元售出等語（見本院卷第75頁）， 足見被告販賣甲基安非他命1包約可獲利約1500元，是被告 確係基於營利之意圖而為本案販賣第二級毒品犯行無訛。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告賴峻偉所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品而持有第二級毒品 之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，爰不 另論罪。
㈡刑之加重或減輕：
⒈按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法 一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有 其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重低 本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為 人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因 此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自 由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比 例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年 內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋文參照。是法官 應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰
反應力薄弱之情。查，被告於本案行為前，於106年間，因 傷害案件，經本院以106年度簡字第1133號判決判處有期徒 刑3月確定(第1案)；復於107年間，①因違反毒品危害防制 條例案件，經本院以107年度中簡字第1333號、107年度中 簡字第1920號判決分別判處有期徒刑3月、4月確定，上開 二案經本院以107年度聲字第4786號裁定定應執行有期徒刑 5月確定，②因違反藥事法及毒品危害防制條例案件，經本 院以107年度簡字第1542號判決判處有期徒刑2月、3月確定 ，③因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度豐簡 字第558號判決判處有期徒刑5月確定，嗣上開①至③等案件 ，復經本院以108年度聲字第737號裁定定應執行有期徒刑1 年1月確定(第2案)；再於107年間，因妨害公務案件，經本 院以108年度訴字第45號判決判處有期徒刑4月確定(第3案) ，上開第1、2、3案經接續執行，於109年3月6日執行完畢 出監等情，業經檢察官於本院審理程序中提出被告之全國 刑案資料查註表、完整矯正簡表、臺灣高等法院被告前案 紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣高等法 院疑似累犯簡列表、前開本院106年度簡字第1133號、107 年度中簡字第1333號、107年度中簡字第1920號、107年度 簡字第1542號刑事判決、本院107年度聲字第4786號、107 年度豐簡字第558號、108年度訴字第45號刑事判決、本院1 08年度聲字第737號刑事裁定為據（見偵卷第7至27頁、第3 3頁、本院卷第83至136頁），而具體指出本案被告構成累 犯之證明方法，堪可採憑，是被告於前案之有期徒刑執行 完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。 又參以檢察官復於本院審理程序中具體指出，本案被告所 犯與多次之前案皆係違反毒品危害防制條例之案件，且均 係故意犯罪等節，主張本案均應依法累犯規定加重其刑， 故本院依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，衡酌被 告所涉前案係因入監及易科罰金執行完畢、本案均係在前 案執行完畢五年以內之前期所為、前案與本案之罪質均相 近，且均為故意犯罪，顯見被告不知記取教訓，對刑罰之 反應力薄弱等情，認本案均無未處以最低法定本刑即有違 罪刑相當原則之情形，縱加重最低法定本刑亦無過苛，爰 依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查 ，被告對於本案販賣第二級毒品之犯罪事實，已分別於警 詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，是被告既 曾於偵查及審判中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2
項規定減輕其刑，且與前揭累犯加重其刑部分，依刑法第7 1條第1項規定，先加後減之。
⒊按毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1項定有明文。查，被告雖於準備程 序中供稱所販售之毒品來源為真實姓名年籍不詳綽號「阿 倫」之人等語（見本院卷第75頁），然經本院向彰化縣警 察局和美分局、臺灣臺中地方檢察署函詢是否有因被告供 出上手而查獲，彰化縣警察局和美分局函覆未因被告供述 而查獲毒品來源上手或其他共犯等語，有彰化縣警察局和 美分局111年8月1日和警分偵字第1110020099號函附卷可參 （見本院卷第209頁）；臺灣臺中地方檢察署則函覆無因被 告供述而查獲其他正犯或共犯等語，有臺灣臺中地方檢察 署111年7月29日中檢永良111偵19251字第1119084039號函 在卷可參（見本院卷第147頁），是本案尚未因被告供述上 手而查獲其他正犯或共犯，尚無適用毒品危害防制條例第1 7條第1項規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
⒋按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量 減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用 （最高法院51年台上字第899號判決、105年度台上字第160 8號判決意旨參照）。而同為販賣第二級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡相同，所造成危害社會程度並 非全然一致，但法律科處此類犯罪所設法定本刑卻同為「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，實屬 甚重，故宜考量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否 猶可憫恕，以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑， 期使個案裁判量刑能符合比例原則，避免失之過苛。經查 ，被告所為本案犯行，販賣毒品對象僅1人、次數僅1次， 所獲利益不高，犯罪情節實難與販賣大量毒品，致對治安 產生重大危害之運毒集團或毒梟相比擬。是倘以其所犯毒 品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑 為10年以上有期徒刑、得併科1500萬元以下罰金，及上開 偵審自白規定減輕其刑，就被告最輕可量定之本刑猶為5年 以上之有期徒刑，與其犯罪情節相較，屬法重情輕，在客 觀上足以引起一般之同情，容有情堪憫恕之處，爰依刑法 第59條之規定，遞減輕其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅戕害施用
者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往 往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實 施財產犯罪，危害社會治安，仍為一己私利，無視國家杜絕 毒品之禁令，所為實屬不該。惟念及被告犯後坦承犯行，犯 後態度尚佳，兼衡被告本案犯罪動機、目的、手段、販賣之 毒品數量、對象、次數、所生之危害及所獲利益，暨其於本 院審理時供稱國中畢業、未婚、之前從事賣章魚燒工作、之 前與弟弟、妹妹及父母親同住、家中經濟狀況勉持（見本院 卷第250頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆 。
四、沒收部分：
㈠按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 又毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，而犯 該條規定所列舉之各罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，除已證明滅失或不存在者外，法院即應諭知沒 收；又毒品危害防制條例就供犯罪所用之物，未有規定全部 或一部不能沒收執行之方式，就此，應適用刑法第38條第4 項追徵價額之規定（最高法院108年度台上字第2753號判決 意旨參照）。查，被告於本院審理時供稱：當天我與張豐舜 上線玩星城遊戲，這時他才密我說要跟我買甲基安非他命， 我有一支行動電話專門在玩星城遊戲的，我使用0916那支門 號與張豐舜通話時，雖有提到儲值的事，但當時我並沒有要 張豐舜用星幣來抵前開甲基安非他命價款的意思，是當面交 付甲基安非他命時才提到要用星幣來抵等語（見本院卷第24 8頁），足見插用不詳門號SIM卡之某廠牌行動電話1支，為 被告所有，並供登入星城遊戲與證人張豐舜聯繫本案販毒相 關事宜使用，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段及第3項定有明文。次按販賣毒品所收取之價金均屬 犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（最高 法院108年度台上字第3772號判決意旨參照）。查，被告因 本案販賣第二級毒品犯行獲得價值2,000元之網路遊戲星城O nline遊戲幣，此經被告陳明在卷（本院卷第75頁），為其 犯罪所得，未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3 項之規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜
執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官黃元亨到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 23 日 刑事第三庭 審判長法 官 劉麗瑛
法 官 簡志宇
法 官 吳孟潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林育蘋
中 華 民 國 111 年 9 月 23 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。