臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2675號
上 訴 人
即 被 告 HUNG KA LUNG（中文名：孔家龍）香港籍
（現於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執 行）
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院111年度訴字第816號中華民國111年7月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第5252、5332號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於HUNG KA LUNG（孔家龍）部分撤銷。HUNG KA LUNG（孔家龍）共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬，附表編號3所示之物沒收。
事實及理由
壹、犯罪事實
HUNG KA LUNG（中文名孔家龍，以下稱孔家龍）以「現約想 被幹」之暱稱登入交友軟體GRINDR，經警於民國111年1月29 日從事網路巡邏時，以「Top fun」之暱稱登入後與之聊天 。因孔家龍於同日上午9時25分許，發送「你還有東西嗎？ 哈哈」、「你要拿嗎？」之訊息，向不特定網友販售甲基安 非他命，經警研判該帳號之使用人有販售毒品之意，因而發 送「怎麼算」之訊息詢問價錢，孔家龍旋即發送「一份4000 」、「含袋可以嗎？」之訊息回覆，警員乃進一步與之磋商 交易細節，嗣經孔家龍以其蘋果廠牌iPhone行動電話，使用 「家龍」之暱稱登入通訊軟體LINE，於同年2月1日下午，將 上開交易訊息以通訊軟體LINE告知暱稱「小陳」之陳泰端（ 原審判決後，未上訴而確定），陳泰端、孔家龍均明知甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒 品，未經許可，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以 營利之犯意聯絡，由陳泰端於同年2月1日下午5時許，騎乘 車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往臺中市○區○○路0段 00號5樓D室孔家龍之住處，交付甲基安非他命1包（含袋重0 .79公克）給孔家龍，再由孔家龍於同日下午5時15分許，在 臺中市○區○○路0段00號前，與喬裝購毒者之警員見面，並由
孔家龍將上開甲基安非他命1包交付給喬裝購毒者之警員及 收取現金新臺幣（下同）4,000元，經警表明身分，依現行 犯規定予以逮捕，並扣得如附表所示之物。孔家龍另帶同警 員上開住處查獲陳泰端。本次陳泰端、孔家龍販賣第二級毒 品犯行，因買家自始無購毒真意、買賣意思表示無從合致， 因而不遂。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
貳、證據能力：
檢察官、上訴人即被告孔家龍（下稱被告）、辯護人於本院 準備程序、審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料， 均表示不爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬 合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之 處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有上開聊天、磋商、交付甲基安非他命及收 取款項，並為警當場查獲之事實，然矢口否認涉有販賣第二 級毒品未遂之犯行，辯稱：我沒有販賣的意思，我只是無償 轉讓云云。惟查：
一、被告以「現約想被幹」之暱稱登入交友軟體GRINDR，與暱稱 「Top fun」之人聊天，發送「你還有東西嗎？哈哈」、「 你要拿嗎？」之訊息，並磋商交易甲基安非他命等之細節， 於111年2月1日下午5時許，由同案被告陳泰端騎乘車牌號碼 000-0000號普通重型機車，前往臺中市○區○○路0段00號5樓D 室被告之住處，交付甲基安非他命1包給被告，再由被告於 同日下午5時15分許，在臺中市○區○○路0段00號前，與暱稱 「Top fun」見面，交付上開第二級毒品甲基安非他命1包， 且收取4,000元，經暱稱「Top fun」之人表明警員身分，當 場查獲等情，已據被告於偵查及原審坦承在卷，核與證人即 同案被告陳泰端證述之情節相符（見偵5252卷第51至57、22 3至225、245至247頁，原審卷第217頁），並有員警職務報 告書、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局霧峰分局搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表、行動電話通話紀錄截圖照片、 交友軟體GRINDR暱稱及ID畫面、對話紀錄截圖照片、蒐證照 片、現場照片、LINE通訊軟體暱稱及帳號畫面、對話紀錄截 圖照片、扣押物品照片附卷可稽（見偵5252卷第31、87至93 、99至103、107至111、115至117、123至125、129至193頁 、偵5332卷第289頁）。並有如附表編號3所示被告上開行動 電話1支、附表編號2所示現金及附表編號1所示甲基安非他 命扣案可資佐證；而上開扣案毒品，經送驗結果，檢出第二
級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑 字第1110200116號鑑驗書在卷可參（見偵5332卷第279頁） 。
二、觀諸被告與警員間於交友軟體GRINDR聊天對話內容雖未明確 提及交易毒品之名稱，惟按我國對於販賣毒品之行為科以高 度之刑責，衡諸買賣雙方以交友軟體GRINDR對話相互聯絡時 ，為躲避遭查緝，僅在交友軟體GRINDR約定見面時、地，或 略述種類、數量、價格之其一，極為常見，況買賣雙方交易 毒品事項，或已有默契，或見面後再洽談，未必於交友軟體 GRINDR中詳實約妥細節，惟幾均以暗語或彼此已有默契之含 混語意而為溝通，則縱雙方未明示交易毒品之種類，該對話 內容得否作為被告販賣毒品之補強證據，仍應綜合卷內各項 證據資料，依個案具體情況妥適認定之，不宜一概而論。查 ，
被告交付給警員、並經當場查扣之物（即附表編號1所示之 物），檢出第二級毒品甲基安非他命成分，可以認定被告在 GRINDR中所提及「你要拿嗎？」「一份4000」「含袋可以嗎 ？」等訊息，所指客體均為甲基安非他命，雙方交談之目的 ，確在交易甲基安非他命，是被告上開坦承部分可信為真實 。
三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方 關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標 準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明 確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。然毒品量微價高， 取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖， 應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品 之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品 之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上 字第3862號判決意旨參照）。查，被告與暱稱「Top fun」 之警員磋商時，被告表示「我會請我朋友來我家，他直接拿 給你。我要賺的話，可能就是在你那一份裡面拿一筆10或15 刻度的量。順便請朋友幫我打」，另與陳泰端聯繫時稱「等 你來了，你就裝一筆15給我，剩下的給我朋友」「我有跟朋 友說，朋友說好」「我朋友說，就看你先裝好我的10或15刻 度（我賺到的部分），剩下的拿一拿給我朋友就好」（見偵 5332卷第153、169至170頁），足認被告於此次交易有獲利 ，其與陳泰端確係基於營利之意圖而為交付毒品行為至明。
被告在本院翻異前詞，辯稱係無償轉讓云云，顯不足採信。四、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品未遂犯行堪 以認定，應依法論科。
肆、論罪量刑之理由：
一、按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協 助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其 無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦 不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高 法院100年度台上字第4498號刑事判決意旨參照）。另行為 人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實 際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思， 客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最 高法院102年度台上字第3427號刑事判決意旨可參）。本案 被告、陳泰端原即有共同販賣毒品以營利之犯意聯絡，警員 為查緝毒品乃與被告聯繫，約定交易時地，此乃純係偵查技 巧之實施，而被告本有販毒之故意，且依約前往交易，縱事 後經警當場逮捕，致無法完成交易，惟被告既已著手於販賣 第二級毒品行為之實行，自構成販賣第二級毒品未遂罪。是 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪。其持有第二級毒品之低度行為，為 其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告與陳泰端就販賣第二級毒品未遂之犯行，具有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。
三、刑之加重、減輕：
㈠被告前因①偽造文書等案件，經臺灣新北地方法院以107年度 簡字第2962號簡易判決判處有期徒刑3月確定；②業務侵占案 件，經臺灣臺中地方法院以108年度易緝字第256號判決判處 有期徒刑6月，上訴後，經本院以109年度上易字第233號判 決駁回上訴確定，上開案件嗣經本院以109年度聲字第2315 號裁定應執行有期徒刑7月，於110年6月3日執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告對此亦不爭執（ 見本院卷第94頁）。其於受有期徒刑執行完畢，5年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯 之規定。審酌被告於前案執行完畢後，不到8月，再為本案 犯行，且前案與本案均屬故意犯罪，足見其未記取前案執行 之教訓，對於刑罰之反應力顯然薄弱，又其所為販賣毒品未 遂犯行，助長毒品氾濫及吸毒歪風，影響社會治安，敗壞社 會善良風氣，具有特別之惡性，且綜核全案情節，縱依刑法 第47條第1項規定加重法定最低本刑，亦無司法院釋字第775 號解釋所闡述之所受刑罰超過所應負擔罪責，人身自由因此
遭受過苛侵害之罪刑不相當情形，爰依刑法第47條第1項規 定加重其刑（除法定刑為無期徒刑不得加重外）。 ㈡被告於本案已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟因警員 自始即無購買毒品真意而未遂，爰依刑法第25條第2項之規 定減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑。查被告於111年2月1日為警員查獲本 案時，有供出毒品來源陳泰端，陳泰端所涉犯行，業據檢察 官提起公訴，並經原審判處有期徒刑2年10月確定，有臺灣 臺中地方檢察署111年5月19日中檢謀陽111偵5252字第11190 53996號函、臺中市政府警察局霧峰分局111年5月18日中市 警霧分偵字第1110021244號函暨檢附該局111年2月2日中市 警霧分偵字第1110005048號刑事案件報告書、起訴書、原審 判決書附卷可稽（見原審卷第9至14、197至205、335至344 頁），是本案確實係因被告之供述而查獲陳泰端，應依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，除法定刑為無期 徒刑依不得加重外，餘先加後減並遞減之。
㈣本件並無毒品危害防制條例第17條第2項之適用： ⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。而所謂「自白」，係指承認犯罪事實之全部或主要 部分，並為應負刑事責任之陳述。其中犯罪事實之全部固無 論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀 及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪 嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減 輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。 倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮掩犯罪 真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自 白（最高法院109年度台上字第5184、4986號刑事判決參照 ）。再按毒品危害防制條例第17條第2項雖規定「犯第4條至 第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，惟 販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購或幫助他人施用毒品 ，係不同的犯罪事實，如犯罪行為人否認有營利意圖，或辯 稱非販賣，即屬否認其有符合販賣毒品之構成要件事實，難 認已就販賣毒品為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最 高法院110年度台上字第2945號刑事判決參照）。另按毒品 危害防制條例第17條業於109年1月15日修正公布，於公布後 6個月即同年7月15日施行，將原第2項修正前之偵審自白規 定「犯第4條至第條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑」，修正為「犯第4條至第條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」，而限縮為被告應於「歷次」審判中均 需自白，始得減輕其刑，此與修正前實務通說認被告如曾於 審判中自白，不問於後續審判中是否翻異前詞而有所不同。 依修正理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑 事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者 ，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審 級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於 各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白 之陳述而言。
⒉經查：
①被告就上開販賣第二級毒品未遂犯行，於本院準備程序及審 理中均辯稱：沒有營利，是無償轉讓云云（見本院卷第62、 86頁）。依上開被告於本院所辯，係否認販賣毒品犯行，則 其於本院審理中並未自白販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行。雖原審認定被告於偵查中及原審審理中自白犯罪，然被 告於本院審理中翻異前詞，並未於各審級中均自白，自無毒 品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。至辯護 人雖以被告於本院準備程序時陳稱上手陳泰端有無償提供毒 品吸食，被告於本院應該是有自白犯行云云。然被告於本院 審理、最後言詞辯論終結時，並未白白，並不符合歷次審判 中均自白犯罪之情況，而無從減輕其刑，辯護人所辯顯不足 採信。
伍、撤銷原判決改判之說明：
一、原審認被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查： ㈠被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑， 有如前述，原判決僅以被告本案所犯之罪，與前案所犯之罪 ，罪質不同，行為、手段、目的不相同為由，而未依刑法第 47條第1項規定加重最低本刑，復未將前揭構成累犯之前科 素行列入量刑審酌事項，顯有就此量刑因子評價不足之情， 而有適用法律不當之違法。
㈡被告於本院審理時否認犯行，而無毒品危害防制條例第17條 第2項之適用，已如前述，原審未及審酌，而依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有未合。 ㈢被告為香港地區人民，且過境簽證已迄期多年（見偵5332卷 第183頁），依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第4 款規定，屬大陸地區人民，應適用前開條例規定，而非依刑 法第95條規定予以驅逐出境。又被告於我國境內有犯罪行為 ，且其屢次犯罪之行為亦足認為有危害社會安定之虞，有無
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第18條第1項第4款、第5 款規定之適用，宜由檢察官於被告刑之執行完畢或赦免後， 移由內政部移民署本於權責處理，非本院所得審理範圍，原 判決對被告宣告驅逐出境，有判決適用法則不當之違法。 ㈣被告上訴仍執前詞否認犯行，固為無理由，然原判決關於被 告部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將此部 分予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知施用毒品後，會產 生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康， 竟販賣第二級毒品以牟利，將致購買毒品者沈迷於毒癮而無 法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為 購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安 助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，考量其於警詢、偵查中 及原審坦承犯行，於本院審理時否認犯行之犯後態度，參諸 本案因員警自始即無購買毒品真意而未遂，且本案查獲被告 販賣第二級毒品未遂之次數為1次、對象為1人，其販賣毒品 之數量、利益非高，暨其為高中畢業，之前從事清潔人員， 月薪24,000元，未婚、無子女之家庭狀況（見本院卷第95頁 ）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。按刑事訴訟法 第370條第1項規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者， 第二審法院不得諭知較重於原（第一審）審判決之刑。但因 原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。基此，雖僅 由被告上訴或為被告之利益而上訴，於符合本條但書規定即 以第一審判決適用法條不當而撤銷之情形，仍得諭知較重於 第一審判決之刑。本件固為被告所上訴，然原判決有上開適 用法條不當而須予撤銷，尚無刑事訴訟法第370條所定不利 益變更禁止原則之適用，亦予敘明。
三、沒收部分：
㈠扣案如附表編號1所示之物，經送驗結果，檢出第二級毒品甲 基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110 200116號鑑驗書附卷可按（見偵5332卷第279頁），被告於 原審審理時供稱：扣案的安非他命是要拿來賣的等語（見原 審卷第279頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定諭知沒收銷燬之。扣案毒品之外包裝已用於包裹上開毒品 ，難以與毒品完全析離，應一併沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號3所示被告持有之蘋果廠牌iPhone行動電話1 支（均SIM卡1枚），係供被告孔家龍與陳泰端聯繫販賣第二 級毒品所用，業經其二人供承在案（見原審卷第279頁）， 爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈢扣案如附表編號2所示之現金4,000元，係喬裝購毒者之警員
交付被告購毒款，已發還警員，有贓物認領保管單為憑（見 偵5252卷第97頁），毋庸宣告沒收。 據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 19 日 刑事第十庭 審判長 法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣 法 官 楊 陵 萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 廖 婉 菁
中 華 民 國 112 年 1 月 30 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 品名 單位及數量 1 甲基安非他命 1包（驗餘淨重0.4643公克） 2 現金 新臺幣4,000元 3 蘋果廠牌iPhone行動電話（IMEI：000000000000000） 1支（含SIM卡1枚）