臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2569號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪嘉辰
選任辯護人 王晨瀚 律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反家庭暴力防治法之殺人等案件，不服臺
灣臺中地方法院110年度重訴字第2265號中華民國111年8月25日
第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第304
10、28359、32761號），均明示僅對於刑一部提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案上訴範圍之說明：
按刑事訴訟法第348條明定：「（第1項）上訴得對於判決之 一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之 部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受 理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之。」而容許上訴權人僅針對刑、沒收 或保安處分一部提起上訴，且上開刑事訴訟法第348條第3項 所謂之「明示」，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範 圍之效果意思表示於外而言（最高法院111年度台上字第339 8號刑事判決意旨參照）。是原判決關於刑之部分，依據現 行法律之規定，已得不隨同其犯罪事實、罪名及沒收，而得 以單獨成為上訴之標的，且於當事人明示僅就原判決之刑一 部提起上訴時，第二審法院即不得再就已確定而非屬上訴範 圍之原審法院所認定之犯罪事實、罪名及沒收予以審查，而 應以原審法院所認定之犯罪事實及罪名，作為論認屬上訴範 圍之科刑部分妥適與否之判斷基礎。查本案上訴人即臺灣臺 中地方檢察署檢察官及上訴人即被告乙○○（下稱被告）對原 判決提起上訴之範圍，均各僅針對原判決如其犯罪事實欄一 、(一)、(二)所示對被告所犯違反保護令、對於直系血親尊 親屬犯殺人2罪之「刑」（含其主刑及其中有關對於直系血 親尊親屬犯殺人罪為從刑之褫奪公權部分）及所定應執行刑 ，一部聲明不服而提起上訴，此業據檢察官、被告及其辯護 人於本院準備程序及審理時均「明示」而明白陳明（見本院
卷第270、313至314頁）。而依於民國（除以下標明為西元 年份外，下同）109年1月15日修正公布、自同年月17日起生 效施行之刑事訴訟法第344條第5項規定，宣告無期徒刑之罪 ，已非屬應依職權送上訴之案件，且刑事訴訟法第348條第1 項、第3項所定當事人得明示僅就原判決之刑一部上訴，並 未限制排除被告經處無期徒刑案件之適用，本於尊重當事人 上訴範圍之意願及避免受到突襲，當事人既無意就除刑以外 之其餘部分聲明上訴，將之排除在攻防範疇之外，本院自無 可僅因被告所受宣告之刑為無期徒刑，即違反當事人明示之 意願而強為要求檢察官及被告應就原判決全部上訴之理（刑 事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布之修法理由意旨 參照）。是依前揭說明，本院不論就原判決對被告所犯違反 保護令所處得易科罰金之刑，抑或對被告所犯對於直系血親 尊親屬犯殺人罪而經原判決處以無期徒刑、褫奪公權終身之 刑部分，自均應僅就原判決關於其「刑」（包含有無法定加 重、減輕事由之適用等）及所定應執行刑部分進行審理及審 查有無違法或未當之處；至於原判決其他部分（指原判決對 被告所犯上開違反保護令、對於直系血親尊親屬犯殺人之2 罪所認定之犯罪事實、罪名及有關之沒收部分），則均已確 定而不在檢察官、被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。二、本案據以審查原判決之刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實 、罪名及與論罪有關部分（均已確定）：
(一)原判決所認定已確定之犯罪事實：「一、乙○○係洪曾水錦之 子，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員 關係。乙○○前因對洪曾水錦實施身體及精神上不法之侵害， 經臺灣彰化地方法院於民國110年3月5日以110年度家護字第 51號民事通常保護令（下稱系爭保護令），命其不得對洪曾 水錦實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不 法侵害之行為，亦不得對於洪曾水錦為騷擾、接觸、跟蹤之 聯絡行為，遷出後並應遠離洪曾水錦之住居所（臺中市○○區 ○○路00號）至少100公尺，系爭保護令有效期間為1年6月， 嗣經臺東縣警察局臺東分局警員於110年3月25日下午2時55 分許對乙○○執行系爭保護令，乙○○已知悉系爭保護令之內容 ，竟仍分別為下列犯行：(一)乙○○基於違反系爭保護令之犯 意，於110年6月22日晚間10時30分許，前往臺中市○○區○○路 00號之洪曾水錦住處，破壞該處紗門（所涉毀損、侵入住宅 罪嫌部分，未據告訴）後，進入其內拿取機車鑰匙，不顧洪 曾水錦之攔阻，逕自騎走洪曾水錦所有之車牌號碼000-0000 號普通重型機車，而以此方式違反系爭保護令。嗣經洪曾水 錦報警處理，始悉上情。(二)乙○○基於違反系爭保護令之犯
意，於110年9月22日下午2時許，前往洪曾水錦之上開住處 飲酒，嗣洪曾水錦返回住處，乙○○於110年9月22日晚間7時 許，向洪曾水錦借用機車遭拒，竟基於殺害直系血親尊親屬 之直接故意，接續持如附表二編號1、2、3所示之花剪、開 瓶器、敲肉槌，用力揮擊洪曾水錦之胸腹部、腰部、頭部、 背部、身體等處多下，並徒手毆打洪曾水錦之頭部、胸腹部 、身體等處多下，不顧洪曾水錦哀求「不要再打了」及不斷 叫喊「救命啊」等語，又以右腳猛力踹擊洪曾水錦之頭部、 身體、胸部、臀部、背部等處多下，於洪曾水錦仰躺倒地後 ，再次以右腳猛力踩踏、踹擊、踢擊洪曾水錦之胸腹部、頭 部、肩膀、身體等處多下，復持如附表二編號5所示之電鍋 內鍋朝洪曾水錦頭部猛力扔擲，此時洪曾水錦已無力反抗， 乙○○更以右腳踹擊、踢擊洪曾水錦之身體、頭部，而乙○○以 上開方式持續毆打洪曾水錦長達15分鐘，致洪曾水錦受有左 側硬腦膜下出血、左臉頰腫脹瘀青、唇撕裂傷、頸部挫傷併 紅腫、胸口瘀青、肝臟撕裂傷、十二指腸撕裂傷、左側手部 擦傷、右側上臂表淺撕裂傷、右側腳部擦傷等傷勢。旋經鄰 居洪粲程發現，委請其配偶撥打電話報警並叫救護車，嗣警 據報到場處理，於110年9月22日晚間7時40分許，扣得如附 表二編號1、2、3、5所示之物，而洪曾水錦經送醫急救後， 仍因頭胸腹挫傷、血胸、腹血，硬腦膜下腔出血，中樞神經 衰竭，於110年9月23日下午2時49分許死亡，方悉上情。」 （原文照引原判決犯罪事實欄一所載）。
(二)原判決所認定之罪名及與論罪有關之要旨： 1、被告與被害人洪曾水錦間具有家庭暴力防治法第3條第3款所 定之家庭成員關係。核被告如犯罪事實欄一、(一)所為，係 犯家庭暴力防治法第61條第2款、第4款之違反保護令罪；又 其如犯罪事實欄一、(二)所為，則係犯家庭暴力防治法第61 條第1款、第4款之違反保護令罪、刑法第272條、第271條第 1項之對於直系血親尊親屬犯殺人罪（屬家庭暴力防治法第2 條第2款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭 暴力罪並無科處刑罰之規定，故僅依刑法之規定予以論罪科 刑）。而被告上開各次違反保護令罪雖各同時有違反前揭保 護令所禁止之數款行為，然法院依家庭暴力防治法第14條第 1項規定核發通常保護令，該保護令內之數款規定，僅分別 為不同之違反保護令行為態樣，應認被告各次係以一犯意分 別為一違反保護令之行為，應各僅論以一違反保護令罪。 2、檢察官起訴書雖未敘及被告早於110年9月22日下午2時許， 即前往洪曾水錦之上開住處飲酒，而未依系爭保護令遠離該 處；然此部分事實，核與前揭業經於起訴書載明之其該次其
餘違反保護令之犯行，具有接續犯之關係而為起訴效力所及 ，依法應予併為審理。
3、被告上開違反保護令2次及殺害被害人洪曾水錦1次之各罪所 為前後數行為，其各罪多次實行之行為獨立性均極為薄弱， 且各自侵害同一法益，依一般社會通念，難以強行分開，在 刑法評價上應各視為數個舉動之接續實施，分別合為包括之 一行為予以評價較為合理，應各論以接續犯之包括一罪。 4、被告如犯罪事實欄一、(二)部分，其所犯違反保護令及對於 直系血親尊親屬犯殺人之行為，存有局部同一之情形，屬想 像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之對於直系血 親尊親屬犯殺人罪論處。
5、被告所犯前開違反保護令罪、對於直系血親尊親屬犯殺人罪 之2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、本院就檢察官及被告均對原判決之刑一部上訴，於此上訴範 圍內，說明與刑有關之法律適用部分：
(一)被告如犯罪事實欄一、(二)所為對於直系血親尊親屬犯殺人 罪部分，係對其直系血親尊親屬犯殺人罪，應依刑法第272 條之規定，就其法定刑其中為有期徒刑部分加重其刑，至其 餘法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重其刑。(二)本院就原審認被告所犯違反保護令罪及對於直系血親尊親屬 犯殺人罪，並無依累犯規定就其中於法得加重之刑部分予以 加重其刑之必要，而僅將此部分前科列為量刑審酌事由，而 對被告所犯上開違反保護令、對於直系血親尊親屬犯殺人之 2罪所應負擔之罪責業已充分評價部分，認為尚無不合而應 予維持之說明：
1、原判決於其理由欄二、(八)、2中業已敘及：檢察官於原審 審理時雖認被告構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重 其刑。然檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項， 並未具體指出證明之方法，參照最高法院刑事大法庭110年 度台上大字第5660號裁定意旨，爰不依累犯規定加重其刑， 僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之 品行」之量刑審酌事由。
2、檢察官上訴意旨固略以：被告前因搶奪、肇事逃逸等案件， 分別經臺灣彰化地方法院以108年度訴字第221號判決判處有 期徒刑6月確定、經臺灣南投地方法院以108年度審交訴字第 10號判決判處有期徒刑1年1月，再經臺灣高等法院臺中分院 以108年度交上訴字第1204號判決上訴駁回確定，後經臺灣 高等法院臺中分院以108年度聲字第2312號裁定應執行刑為 有期徒刑1年5月確定，並於110年3月12日保護管束期滿，未 經撤銷視為執行完畢，且經檢察官提起公訴時，已於警卷、
偵卷中附有被告之全國刑案資料查註表，該查註表並載有被 告前案之有期徒刑執行完畢等相關紀錄，應可認檢察官已於 訴訟繫屬之時，即已主張並指出具體之證明方法。又檢察官 於原審審理時，已就被告所為應構成累犯之事實有所主張， 而經原審提示被告前案紀錄表並告以要旨之結果，被告及其 辯護人均表示無意見後，並進行科刑調查及辯論，應認已經 合法調查，自屬完成嚴格證明程序。被告乃係有期徒刑執行 完畢後，5年內故意再犯本件犯罪，有檢察官上訴後後附之 全國刑案資料查註表、矯正簡表、各該刑事裁判及有關之執 行指揮書影本及原審筆錄可稽，應已符合立法修正理由所述 「特別惡性」、「犯罪行為人之刑罰反應力薄弱」之情形， 且無司法院釋字第775號解釋理由書中所列舉「最低法定本 刑6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑」 此一可能致不得易科罰金或易服社會勞動之過苛情形，是原 審誤認檢察官未指出證明之方法，而漏未就是否構成累犯實 質認定並加重其刑（應指法定刑中依法得為加重部分），難 認允當等語。
3、本院查：檢察官前開上訴意旨固非無見。惟有關最高法院大 法庭裁定之見解，依現行法制，雖未有拘束各級法院通案之 明文，然非無其參考之價值，又本院亦認檢察官上訴理由所 載之刑案資料查註紀錄表，應非不可作為被告是否構成累犯 之判斷資料。然最高法院刑事大法庭110年度台上大字第566 0號裁定意旨所揭示宣示之「被告構成累犯之事實及應加重 其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後， 經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重 其刑之裁判基礎」、「法院於審酌被告是否適用累犯規定而 加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累 犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出 證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加 重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉 證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由 檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責」等語，實均合 於刑事訴訟法所定檢察官就刑事案件應負舉證責任之原則。 而本案依檢察官起訴書並未主張載及被告構成累犯之前案及 應依法加重其刑之有關內容，又原審及本院到庭檢察官於原 審及本院審理時雖均提及被告構成累犯及請求加重其刑之旨 （見原審卷第320頁、本院卷第323頁），且依檢察官上訴書 所舉前開事證，固足認被告本案所犯違反保護令罪及對於直 系血親尊親屬犯殺人罪均應成立累犯。惟本院參酌司法院釋 字第775號解釋意旨，認檢察官所指上開構成累犯所犯之前
案係搶奪、肇事逃逸等罪，與其本案所犯之罪質顯不相同， 亦無相類之處；況原判決已表明會將被告之上開前科紀錄列 入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由 ，並確已於其理由欄二、(九)、2、(5)之科刑部分其中審酌 被告之品行部分，引用被告之前案紀錄表並載及上開檢察官 上訴主張應依累犯規定加重其刑之前案紀錄予以斟酌，且依 原判決對被告所犯各罪之量刑觀之，實質上並未有裁量不當 之情形（詳如後述），依其對各罪量刑之結果而論，尚不因 是否宜在依累犯規定加重其刑後之處斷刑範圍，或僅在宣告 刑內裁量科刑，而致影響於原判決之量刑本旨（即原判決對 被告所犯違反保護令罪並未量處有期徒刑之法定最低刑，且 就被告所為對於直系血親尊親屬犯殺人罪，就主刑部分係科 處依法本不得加重其刑之無期徒刑），本乎前科形成累犯處 斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足 ，是被告上開素行資料，既已經原審列為量刑審酌事項，而 對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之原 則，尚不宜再許以該業經列為量刑審酌之事由，爭執應論以 累犯並加重其刑，並據以指摘原判決就被告所犯各罪未依累 犯規定加重其刑有所未當（原判決就此部分之說明，其理由 雖稍屬簡略，惟結論則與本院之認定並無二致，尚不構成應 予撤銷之事由，併此說明）。從而，檢察官此部分上訴意旨 ，尚難認有理由。
(三)有關被告如犯罪事實欄一、(二)所犯對於直系血親尊親屬犯 殺人罪部分，是否合於刑法第19條第1項所定「行為時因精 神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其 辨識而行為之能力者，不罰」、或同條第2項「行為時因前 項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯 著減低者，得減輕其刑」，及有無該條第3項所定因其故意 或過失自行招致而無適用同條前2項規定等有關說明： 1、按刑法第19條第3項之原因自由行為，係指行為人在精神、 心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利 用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而 於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺 或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為 ；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀 態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並 能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發 生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙 或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因 自由行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時
，既對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不 自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性， 竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯 罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於 精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神 、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之 行為人，如於精神、心智狀態正常之原因行為階段，對犯罪 事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，即不能依前揭 條文減輕或免除其刑事責任。次按行為人是否有足以影響意 識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因， 因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理 原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯 著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院 依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度台上字第63 68號、103年度台上字第1832號刑事判決意旨參照）。 2、被告於原審準備程序時供稱：我當時有喝酒，這段過程我的 記憶都是空白的，是事後警察帶我回現場且播放監視器畫面 給我看讓我去想，我看監視器畫面中我跟媽媽當時互動的過 程，我事後回想才知道，我是拿照片中所示水果剪、開瓶器 、打肉器、電鍋內鍋打媽媽等語（見原審卷第113至114頁） 。而經原審將被告送由衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療 養院）鑑定其行為時之精神狀態，被告於111年4月12日前至 草屯療養院接受鑑定後，經該院於111年6月16日出具鑑定結 論謂以：「①綜合洪員過去生活史、疾病史、心理測驗報告 、鑑定所得資料及相關影卷資料，洪員之精神科臨床診斷為 物質使用障礙症，物質引發之精神病。主要臨床表現為經常 性的使用酒精、強力膠、安非他命等中樞神經作用物質，並 受上述物質使用影響下，出現短暫的精神病症狀，或因上述 物質的對大腦的去抑制化或刺激作用，致使原本的暴躁特質 更為明顯，更容易與他人衝突、破壞及攻擊他人的行為。② 關於犯行部分，洪員於鑑定過程態度防衛、挑釁、配合度欠 佳。表示看監視錄影記錄確實是自己拿鍋子攻擊母親，但對 犯行過程僅記得自己回家飲用不明分量之米酒與白蘭地，對 於如何與母親發生衝突、攻擊母親等狀況皆不記得，隔日清 醒在醫院時，才知母親已經過世。雖然本次鑑定因洪員合作 度欠佳而難以澄清其犯行當時的精神狀態，亦無法透過比對 當日飲用酒精與過去飲酒量之差異，間接推論其當時精神狀 態受到酒精影響之程度，是否達到刑法第19條第1項或第2項 責任能力減損或喪失的程度；然而，心理衡鑑結果顯示其認 知功能落在正常範圍，衝動控制亦未因長期使用物質呈現臨
床顯著之缺損，且其於鑑定過程中，或矢口否認過去物質使 用後之攻擊、不當的行為，或將事件原因歸咎他人以淡化自 身責任的表現看來，洪員對自身的行為之適法性應有相當程 度之認識。③參照洪員過去多次於酒精或強力膠使用後，出 現攻擊父母、兄長或他人的行為，即便母親申請保護令，亦 有多次違反之紀錄，併同本次鑑定所得之臨床觀察與資料， 鑑定認為洪員對於酒精使用後的行為，即使事後遺忘，但事 前並非毫無預見之可能。④酒精性記憶空白（Blackout)為臨 床上飲用酒精後常見的認知功能障礙，但該現象並不等同於 行為人對於飲酒時及鄰近接續時間的現實判斷或行為控制的 必然減損。例如，行為人前日在外飲酒，隔日在家中醒來， 完全不記得酒後如何返家的過程的狀況，即顯示事後遺忘與 行為當時之判斷力或執行功能並不相當，仍須其他客觀證據 作為輔佐判斷之依據。本次鑑定所得資料僅能推論洪員於行 為當時確實受到酒精作用的影響，無法進一步推估其辨識行 為違法或依其辨識而行為之能力是否達到顯著降低或喪失之 程度。然而行為前，洪員即知其返家行為乃違反保護令之作 為，對於自身酒後可能的行為亦非毫無預見的可能，其既未 事先與母親溝通...亦缺乏約束自身飲酒的動機。因此，請 大院審酌其犯行是否有刑法第19條第3項適用之可能。」等 情，有草屯療養院111年6月23日草療精字第1110007262號函 附之精神鑑定報告書1份（見原審卷第251至267頁）在卷可 參。
3、有關被告於案發時是否有刑法第19條第1項所定「行為時因 精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依 其辨識而行為之能力」之情形，雖上開草屯療養院精神鑑定 報告書認為因被告鑑定時合作度欠佳、且無法透過比對其案 發當日飲用酒精與過去飲酒量之差異，間接推論被告當時精 神狀態受到酒精影響之程度而為判斷。然本院酌以被告所稱 其於案發前有飲酒，固有中山醫學大學附設醫院於110年9月 22日晚上10時22分許，對被告抽血檢查之檢驗報告表1份（ 見偵字第30410號卷第93頁，檢出之乙醇濃度為261.6mg/dl ）可考，惟參以原審勘驗案發時之現場監視器錄影檔案之結 果（見原審卷第169至171頁），可知被告於行為時多次得以 搜尋並取得兇器使用，並朝其殺害之目標即被害人洪曾水錦 不斷攻擊，過程中並無明顯失手或打擊錯誤之情形，且於被 害人洪曾水錦數度反抗時均得以及時採行壓制手段，阻止被 害人洪曾水錦掙扎或起身，故本院認依前揭被告行為時本於 其意識所表現出之客觀行為，可知被告當時之精神狀況並未 達於刑法第19條第1項所定辨識行為違法或依其辨識而行為
之能力全然喪失或欠缺之情形。
4、又關於被告於案發時是否有刑法第19條第2項所定行為時因 精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而 行為之能力，顯著減低之情事，前開草屯療養院精神鑑定報 告書固同認因被告鑑定時合作度欠佳、且無法透過比對其案 發當日飲用酒精與過去飲酒量之差異，間接推論被告當時精 神狀態受到酒精影響之程度予以判斷。而本院參酌上揭被告 於案發後同日晚間10時22分許，經中山醫學大學附設醫院抽 血檢查之檢驗報告表1件（見偵字第30410號卷第93頁），及 原審勘驗案發現場之監視器錄影檔案結果（見原審卷第169 至171頁），可知被告酒後於案發過程中，至少有多達5次因 重心不穩而自行跌坐在地之情形，且前開草屯療養院精神鑑 定報告書亦明確載及被告於行為當時確實受到酒精作用的影 響（見原審卷第253頁），而固高度可認被告因其於行為前 飲酒而致其案發時之精神狀況可能致其辨識行為違法或依其 辨識而行為之能力有所減低之情事，惟其程度是否達於刑法 第19條第2項所定「顯著」降低一節，於原審尋求草屯療養 院之專業鑑定後，仍未能得到肯否之認定；惟上開草屯療養 院精神鑑定報告書已同時就此一問題，指明於本案無可明確 判斷被告有無刑法第19條第2項之情況下，就此被告有無刑 法第19條第2項適用之問題解決，其前提「重點」應在於審 酌被告是否有刑法第19條第3項規定之適用。故而，原判決 於其理由中，以「『縱』認被告行為時之精神狀態，符合刑法 第19條第1、2項規定之要件」為前提，而論及審酌：①上開 草屯療養院鑑定結果已認被告之心理衡鑑結果顯示其認知功 能落在正常範圍，衝動控制亦未因長期使用物質呈現臨床顯 著之缺損，對自身的行為之適法性應有相當程度之認識，且 其對於酒精使用後的行為即使事後遺忘，但事前並非毫無預 見之可能；②又觀諸被告之前案紀錄，其於104年間即曾因對 被害人洪曾水錦為違反保護令之案件，經臺灣臺中地方法院 以104年度審簡字第1298號判決判處拘役50日、50日、50日 （均得易科罰金），應執行拘役120日（得易科罰金）確定 ；③復酌以被告自承於案發當日飲酒之始，係在自由意志狀 況自行飲酒，而上揭草屯療養院精神鑑定報告書第三段之被 告個人生活史及家族史中，載及『洪員過去與父母多衝突， 且曾在衝突時造成父母受傷的情形，母親對其尚包容關心， 但無法約束其行為』等語（見原審卷第253頁）；證人甲○○於 偵查中亦具結證稱：乙○○主要都是對媽媽及過世的爸爸施行 暴力行為，乙○○沒有固定工作，算是遊民，遊手好閒，他會 喝酒、吸食強力膠，也會去騷擾鄰居，像是到鄰居家門口敲
門、破口大罵，這樣的情狀已經有10年以上了等語（見相驗 卷第133頁）；④準此，足見被告於案發當日飲酒之前，應能 預見其前往被害人洪曾水錦住處飲酒後，可能與被害人洪曾 水錦發生爭執，進而攻擊被害人之事實發生，縱其受酒精之 影響，有致其不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之 能力，顯係被告過失自行招致，被告於此精神障礙之狀態下 ，以前開方式殺害被害人，依刑法第19條第3項之規定，自 無適用同條第1項不罰規定及同條第2項得減輕其刑規定之餘 地」等語。本院參佐被告於本院準備程序自承：伊於案發前 因新冠肺炎流行、心情不好，也找不到工作，常常喝酒，伊 知道自己喝酒後會做出違法或不當的事情等語（見本院卷第 274頁），及被害人洪曾水錦之子即被告之兄長甲○○於本院 準備程序時陳稱：被告案發前即經常喝酒，喝完就會罵人、 說要打我或我媽媽，這樣的頻率很常，在我自102年至106年 間與乙○○同住期間，如此的情形幾乎是天天發生，等乙○○酒 醒後，我們都會跟他講他酒後的行為，叫他不要喝酒，但乙 ○○只是口頭上說要改，實際上並沒有改變，還是一直喝酒等 語（見本院卷第274至275頁），又被告經草屯療養院精神鑑 定報告書依其生活史、疾病史等鑑定資料，認定精神科臨床 診斷為物質使用障礙症，診斷有濫用物質（酒精、強力膠、 安非他命等）引發之精神疾病，足認被告於案發時「縱」有 刑法第19條第2項所定情形，然其既已於案發飲酒前，可知 自己將因為喝酒而於酒後作出脫序違法之行為，且應注意、 能注意而無不能注意防免之情事，仍疏未注意而大量飲酒並 招致產生刑法第19條第2項之精神狀態，依同條第3項之規定 ，自無適用刑法第19條第2項規定之餘地。原判決上開此部 分認定之結論，並無不合。
5、依上所述，檢察官上訴意旨就此部分雖認原判決已認定被告 行兇當時主觀上確有積極造成被害人洪曾水錦死亡之直接故 意，且以距離案發之110年9月22日已間隔超逾半年以上之久 之被告於111年4月12日在草屯療養院「鑑定」時所施測之心 理衡鑑結果（即顯示其鑑定時之認知功能落在正常範圍，衝 動控制亦未因長期使用物質呈現臨床顯著之缺損），及被告 在「鑑定」過程中，或矢口否認過去物質使用後之攻擊、不 當的行為，或將事件原因歸咎他人以淡化自身責任等表現， 據以主張反推被告「行為時」之認知功能正常，並未受物質 使用而有所影響，其亦對自身行為適法性與否有所認識，乃 認被告於弒殺被害人洪曾水錦之時，應具備完全之責任能力 ，並指摘原判決係以畫蛇添足之方式援用原因自由行為之法 理，迂迴認定被告具有責任能力而有所未當等語，尚無可採
。又被告上訴意旨忽略刑法第19條第3項之規定，徒以一己 自述伊係因長年維持酗酒之惡習，且於犯罪前亦有飲用米酒 與白蘭地，致其精神狀態不佳且意識模糊，於醉酒後已呈現 斷片狀態，就犯罪事實之經過已無任何記憶，甚至不清楚為 何毆打被害人洪曾水錦，僅知悉當天有喝酒並計畫與母親借 機車，其餘事項則完全無印象，遲至隔日清晨酒醒後始發現 自己人在醫院，且於警察告知並帶至案發現場及播放監視器 畫面，始逐漸回憶起前一天之案發經過，惟記憶仍模糊不清 等自我說詞，並以上開中山醫學大學附設醫院於110年9月22 日晚上10時22分許，對被告抽血檢查之檢驗報告表1份（見 偵字第30410號卷第93頁），自行反推而認其行為時之酒精 濃度應為更高，且以與本案無關之其他實務案例，逕自主張 縱伊未有刑法第19條第1項規定之適用，惟倘如本案被告之 犯罪行為人本身患有與酒精相關之疾病，且在犯前確實有飲 酒，致犯時酒測值與血液酒精濃度數值達一定高標準，並使 辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著減退，甚至達精 神耗弱程度，即應有刑法第19條第2項規定減刑之適用等語 ，亦無可採。被告及其辯護人於本院準備程序原據此聲請調 查證人即上開於110年9月22日晚上10時22分許，對被告施以 抽血之中山醫學大學附設醫院檢驗師蘇建銘，及重覆請求再 將被告送由除草屯療養院以外之其他單位鑑定其行為時之精 神狀況，本院認為並無其必要，且被告及其辯護人於本院審 理時已未再就此部分聲請調查（見本院卷第322頁），附此 說明。
(四)被告所為如犯罪事實欄一、(一)之違反保護令罪，係由被害 人洪曾水錦先行報警處理而查獲，有承辦警員於110年7月27 日製作之職務報告1件（見偵字第28359號卷第59頁）在卷可 稽；又被告所犯如犯罪事實欄一、(二)所示對於直系血親尊 親屬犯殺人之罪，係警方依被告及被害人洪曾水錦之鄰居報 案後趕赴現場，見被害人洪曾水錦已躺在地上，被告則滿口 三字經辱罵，經警方詢問在場之洪粲程後，得知被害人洪曾 水錦係遭被告毆打等事實，亦有處理員警製作之職務報告1 份（見他字卷第195頁）可憑，足認被告上開所犯違反保護 令及對於直系血親尊親屬犯殺人之2罪，俱屬為警循線始遭 查獲，被告均不合於自首之規定，併此陳明。
(五)被告上訴意旨固復略以：本案如認被告所犯不合於刑法第19 條第1項、第2項之適用，則請考量然伊於偵查、法院審理時 對犯罪事實均坦承不諱，犯後態度良好，足認有悛悔實據， 應有教化可能，伊與母親即被害人洪曾水錦平日並無劇烈衝 突，尤以其中所犯對於直系血親尊親屬犯殺人罪部分，係偶
發事件，而非有計畫性之犯罪，其事發至今相當後悔，亦決 心要戒酒以確保日後絕不再犯，顯與一般社會上所見之殺親 事件，係出於深仇夙怨、財務糾紛、或隨機殺人之動機、手 段有別，核與刑法所定殺害血親尊親屬罪預定處罰之犯罪情 狀存有明顯落差，在惡性上仍屬有別，而有情輕法重之情， 請依刑法第59條之規定就其所犯違反保護令罪及對於直系血 親尊親屬犯殺人罪均各予酌減其刑等語（參見本院卷第33至 37頁、第270頁）。惟按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」固為刑法第59條所 明定。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊之 原因與環境等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣 告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於行為人之犯 罪動機、案發前與被害人相處之情形、犯罪是否預謀、犯罪 之手段、情節、惡性及其犯罪後之態度等情，均僅可作為在 法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高 法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字 第899號刑事判決意旨參照）。是被告上訴理由以其前開所 述之伊平日與被害人洪曾水錦無劇烈衝突，伊非有計劃殺害 洪曾水錦，而屬偶發之事件，其犯罪之動機及犯後已坦承犯 行、相當後悔，已決心要戒酒等犯後態度等情，請求就其本 案所犯違反保護令罪及對於直系血親尊親屬犯殺人罪，均依 刑法第59條之規定酌減其刑，已難認適當。又本院酌以被告 經原判決認定之違反保護令及對於直系血親尊親屬犯殺人罪 之犯罪事實，依其行為情狀，未思及被害人洪曾水錦養育之 情而懷感恩之心予以回報，竟反違反保護令，且以前揭方式 殺害被害人洪曾水錦而剝奪其生命，侵害被害人洪曾水錦之 生命法益，造成無法挽回之結果，並使被害人洪曾水錦之除 被告以外之其餘子女、親屬承受難以抹滅之傷痛，對社會治 安之影響重大，實均無何犯罪之情狀顯可憫恕之情，自均無 適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。被告前開此部分之上 訴，非有理由。
四、本院駁回檢察官及被告之上訴，而維持原判決各罪之量刑及 所定應執行刑之說明：
(一)原判決認被告所犯為違反保護令及對於直系血親尊親屬犯殺 人之2罪，乃就科刑部分，就被告之品行部分，審酌其前曾 有搶奪、竊盜、肇事逃逸等案件經法院論罪科刑及執行完畢 紀錄外，於104年間亦有對被害人洪曾水錦違反保護令之犯 行，而經臺灣臺中地方院以104年度審簡字第1298號判決判 處拘役50日、50日、50日，應執行拘役120日確定，被告前 有多次經通報家庭暴力、老人保護、成人保護事件及警方受
理110報案之紀錄，品行非佳。又就被告之智識程度方面， 依被告之供述及上開草屯療養院精神鑑定報告書內容，認被 告之出生發展史無明顯異常或延遲，國中肄業，自述不愛唸 書，學業成績不佳，以魏氏成人智力量表第四版（WAIS-IV) 進行施測，根據其完成之分測驗，推估其語文理解80，知覺 推理84，處理速度72，工作記憶96，全量表智商80，全智商 80(百分等級=9，95%信賴區間76-84)，整體功能表現落在邊 緣至中下的範圍，被告的工作記憶表現為顯著優勢，反應其 背誦能力好，聽覺訊息的短期記憶能力佳，注意力專注力均 不錯，其他能力大致平均，整體而言，被告的認知功能並未 有顯著受到物質使用影響的情形。再就被告之生活狀況，斟 酌被害人洪曾水錦與被告為母子關係，據草屯療養院精神鑑 定報告書所載，被告於家中排行第四，有二姊一兄，父親病 歿多年，被告過去與父母多衝突，且曾在衝突時造成父母受 傷的情形，被害人洪曾水錦生前對其尚包容關心，但無法約 束其行為，被害人洪曾水錦會主動提供金錢協助，並期待被 告可以戒毒，被告與其他手足間關係疏離且多衝突，被告於 17歲時與女友育有一女，無力撫養故出養，19歲入伍前與陸 籍前妻結婚，並育有一女，服役期間應前妻要求離婚，被告 曾於軍營出現舉槍自盡、燒炭、過量服藥等行為，被告與2