臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2531號
上 訴 人
即 被 告 徐國仁
選任辯護人 傅鈺菁律師
上列上訴人因妨害秩序等等案件，不服臺灣臺中地方法院111年
度訴字第704號中華民國111年8月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第150號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑參年。緩刑期間內付保護管束，並應於本判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣肆拾萬元，且參加法治教育課程伍場次。
事實及理由
壹、本案審判範圍：刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判 決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分， 視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者， 不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部 為之。」參諸上開條文第3項立法理由，宣告刑、數罪併罰 所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨 同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅 就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事 實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原 審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。而本件被告 乙○○於本院準備程序時，已表明就原判決量刑部分提起上訴 ，嗣並撤回「量刑部分」以外部分之上訴，有準備程序筆錄 、撤回上訴書可參（本院卷第78、83頁)，依前述說明，本 院僅就原判決宣告刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則 非本院審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審法院所認定之犯罪事實、 罪名：
一、犯罪事實：
乙○○因知悉李侑承（原審通緝中）與丙○○（涉嫌妨害秩序罪 嫌部分，由檢察官另為不起訴處分確定）發生爭執，相約於 民國109年5月17日凌晨2時50分許，在臺中市大里區公園街 之青年公園內見面談判，與蔡元傑（未上訴而確定）、何元 晉（未上訴而確定）及黃琮淇（原審另行審結）等人答應李
侑承之助陣邀約，李侑承並攜帶客觀上可充作兇器使用之鋁 棒1支前往，丙○○則由其友人羅宇杰（涉嫌妨害秩序罪嫌部 分，由檢察官另為不起訴處分確定）陪同前來。嗣李侑承、 乙○○、蔡元傑、何元晉及黃琮淇等人與丙○○碰面後，乙○○基 於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集3人以上下 手實施強暴之犯意；蔡元傑、何元晉及黃琮淇共同基於意圖 供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集3人以上施強暴而在 場助勢之犯意聯絡，於談判過程中，乙○○持由李侑承帶來之 鋁棒毆打丙○○，致丙○○受有傷害（傷害部分未據告訴），蔡 元傑、何元晉及黃琮淇則在場助勢。後因路人見狀報警處理 ，李侑承等人聽聞有人大喊「警察來了」等語後，隨即離開 現場。丙○○也搭乘羅宇杰所駕駛之車輛往臺中市大里區內新 橋方向離去。經警調閱相關監視錄影畫面後，通知李侑承、 乙○○、蔡元傑、何元晉及黃琮淇等人到場說明，並自李侑承 處扣得上揭鋁棒1支而查悉上情。
二、原判決論處之罪名：
刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜 帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。三、處斷刑加重或減輕事由之論述：
被告持鋁棒對被害人丙○○施暴，依刑法第150條第2項第1款 規定，加重其刑。
叄、上訴理由之論斷：
一、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得 遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號刑事判決意旨 參照）。原判決以行為人責任為基礎，已注意刑法第57條各 款規定之適用，就被告量刑詳為審酌並敘明理由（見原判決 第5頁第14至27行），所為量刑並未逾越法定刑度，復未濫 用自由裁量之權限，核無違法或不當，且無輕重失衡之情形 ，不得遽指為違法。被告雖主張其有與被害人調解之意願， 然被害人於原審、本院審理、本院移付調解時均未到庭，所 留電話為空號等情，有本院調解事件報告書在卷可參（本院 卷第39頁），是本案量刑基礎並無改變，被告上訴請求從輕 量刑，為無理由，應予駁回。
二、現代刑法傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人所處 刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用 而定。刑罰之功能，不只在於懲罰犯罪，以撫平被害人之身 心創痛、平衡社會之正義感情；更寓有藉由刑罰，使犯罪人 之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪，使其悔悟犯罪
之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸於正常社會， 並藉此對於社會大眾進行法制教育等「特別預防、一般預防 」之功能。事實審法院裁量是否給予緩刑宣告時，自需於具 體個案中斟酌犯罪行為人之情狀，倘具體個案中並無諭知緩 刑宣告為違法或顯不適當之情，自不能妄自評斷宣付緩刑之 當否。易言之，凡符合法律規定及裁量權限，事實審當可本 於特別預防之考量決定是否宣付緩刑，並與行為人犯罪情節 是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，無絕對必然之關聯性 。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（參本院卷第23頁 ），其因思慮未周，而為上開犯行，犯後坦承犯罪，並積極 與被害人洽談調解事宜，就己身所涉犯行有盡力彌補之意， 惟因被害人均未到場而無法成立，本院審酌案發當時，被告 年齡甫滿20歲，年輕氣盛，經此次偵審程序，當習得教訓， 其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以 勵自新。另為導正被告之行為與法治之正確觀念，為確保被 告深切記取教訓，能恪遵法令規定，避免再犯，並衡量被告 本案犯罪造成結果之嚴重性，另依刑法第74條第2項第4、8 款規定，命被告於本案判決確定後1年內，向公庫支付新臺 幣40萬元，及依執行檢察官之命令，接受法治教育課程5場 次。再同時依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期 間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件 緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期 符合本件緩刑目的，並觀後效。另依刑法第75條之1第1項第 4款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大 ，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要 者，得撤銷其宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 19 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 楊 陵 萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 廖 婉 菁
中 華 民 國 112 年 1 月 30 日 附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。