臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2314號
上 訴 人
即 被 告 吳明諭
義務辯護人 吳聰億律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院110年度訴字第2426號，中華民國111年8月16日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第35635、39
774號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳明諭犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。如附表編號1至4主文欄所宣告之刑，應執行有期徒刑玖年陸月。 犯罪事實
一、吳明諭雖知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有、施用，竟意 圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表 編號1至4所示之時間，以附表編號1至4所示之方式，販賣第 二級毒品甲基安非他命予附表編號1至4所示之人（金額詳如 附表編號1至4）。另又基於幫助施用第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於附表編號5所示之時間，以附表編號5所示之方 式，幫助張權讓施用第二級毒品甲基安非他命。二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告吳明諭對於以下判決所引證據之證據能力均不爭執 ，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，其辯護人與檢 察官則均同意該等證據具有證據能力（原審卷第48頁、本院 卷第58至62頁），本院審酌上開證據資料之取得，並無任何 違法取證之不適當情形，且與本件待證事實具有相當之邏輯 關聯性，並經依法踐行調查，均得為證據，先予敘明。二、訊據被告對上開犯罪事實均自白不諱，核與證人黃振堂、邱吉同於警詢、偵查及原審審理時之證述、證人張權讓於警詢、偵查時之證述均大致相符，並有臺中市政府警察局大甲分局員警職務報告、原審法院通訊監察書（他3233卷第9至12、37至47頁）、通訊監察譯文（他3233卷第51至56、59至63頁、偵35635卷第81、105至109頁）、通聯記錄查詢單（他3233卷第23、27、67至68頁、偵35635卷第79、111頁）、暱稱「明月」（即被告）通訊軟體LINE頁面（他3233卷第27頁）、車號0000-00號車輛詳細資料報表（他3233卷第73頁）、張權讓之勘查採證(驗)同意書（偵35635卷第101頁）及委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（偵35635卷第103頁）、正修科技大學超微量研究科技中心110年11月22日尿液檢驗報告（偵39774卷第143頁）等件在卷可資佐證，堪認被告之自白與事實相符。三、按販賣毒品罪須主觀上有營利之意圖，不問係「以毒抵債」 、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖 」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須 有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。行 為人以毒品償還債務，即「以毒抵債」，既有交易之對價關 係，自有營利之意圖無疑，應論以販賣毒品罪（最高法院97
年度台上字第2109號刑事判決意旨參照）。而販賣甲基安非 他命，本無一定價格，販賣者從各種「價差」或「量差」或 係「純度」謀取利潤，均有可能，且一般民眾普遍認知毒品 非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖， 絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，業如前述；從而，舉凡 其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利 之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者 ，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，應屬合理判斷。本件被告與購毒者黃 振堂間，並非至親或密友，衡情不可能甘冒受重罰風險而不 圖取利益，即提供多次毒品甲基安非他命予黃振當；被告另 以交付第二級毒品甲基安非他命予邱吉同用以抵償租金，而 獲取免除租金債務之利益，依前揭說明，被告「以毒抵債」 ，既有交易之對價關係，亦可合理認定其有營利之意圖。至 證人邱吉同雖於原審審理時證述：110年5月18日我找被告拿 房租，她本來15日就要給我，還沒給我我就去跟她收，她沒 有錢就先將1包安非他命放在我這裡，後來被告隔天有拿2千 5百元來給我，安非他命她就拿回去，我沒有動她的東西（ 毒品）；她當時是跟我說先放在我這裡，她出去拿錢再拿來 還我，後來是當天，過沒幾小時就拿錢過來給我，我整包都 沒有施用云云。惟觀諸證人邱吉同上開證述，已可見證人邱 吉同就被告何時拿錢換回毒品（隔天？當天沒幾小時後？） ，前後所述即有矛盾；且此亦與其前開在警詢、偵查中明確 所證被告係以該包第二級毒品甲基安非他命抵償租金，其並 有施用該包毒品，並因此確認內容物為甲基安非他命明顯不 符；況被告始終陳稱係將該第二級毒品甲基安非他命抵償租 金，未曾陳述已拿現金換回該包毒品，卻在證人邱吉同為前 開證述後，始更迭其詞辯稱當天即以現金換回安非他命云云 （原審卷第212至213頁），更見證人邱吉同於原審審理時之 證述有迴護被告之嫌，自應以其在警詢、偵查中一致之證述 可採。
四、又就如附表編號5部分，被告固然聯繫綽號「眼鏡王」之人 持甲基安非他命前往張權讓住處交付，並由「眼鏡王」向張 權讓收取1千4百元價金。然參之證人張權讓係被告堂舅（被 告母親之堂兄弟），證人張權讓於電話中直呼被告小名「明 月」，其彼此間關係密切。而觀之本件電話監聽譯文，係因 證人張權讓有毒品需求，打電話問被告「你那有東西嗎？」 ，被告問明證人張權讓要1千4百元之毒品後，即回稱「我聯 絡朋友，再回你消息」；其後證人張權讓2度打電話追問被
告已否拿到毒品，被告回稱「如有，我拿過去」；待被告聯 絡「眼鏡王」持毒品前往證人張權讓住處交付後，被告再打 電話向證人張權讓確認已拿到毒品。此交易情狀，核與證人 張權讓於110年10月29日偵訊，及同年12月13日警詢均證稱 ：「我請吳明諭幫我聯絡他朋友」、「我叫吳明諭幫我買毒 品安非他命，因為當時吳明諭身上沒有毒品，我沒有給吳明 諭傭金，我眼睛看不到，我不認識送毒品來的男子，聲音也 没聽過」等語相符。則就此部分被告犯行，其主觀上顯然係 基於幫助自己已失明之堂舅張權讓取得毒品甲基安非他命， 至「該眼王」之男子，是否從中獲取利益，或該意圖，應非 被告所關注在意之事項。因此，被告所為僅該當幫助施用第 二級毒品。
五、綜上所述，被告所犯附表編號1至4所示販賣第二級毒品犯行 及如附表編號5所示幫助施用第二級毒品犯行，罪證已臻明 確，均堪予認定，應予依法論科。
六、論罪科刑：
㈠、核被告如附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表編號5所為，係犯同 條例第10條第2項、刑法第30條第1項之幫助施用第二級毒 品罪。被告如附表編號1至4持有甲基安非他命之低度行為 ，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告如 附表編號5所示部分，公訴意旨認係幫助「眼鏡王」販賣 第二級毒品；然參之上開證據及說明，被告主觀上既僅在 於幫助證人張權讓取得施用之第二級毒品甲基安非他命， 更未經手交易之毒品或價金，亦不在意「眼鏡王」有無獲 利或此意圖，應無幫助「眼鏡王」販賣第二級毒品之犯意 ，故就此部分起訴之同一社會事實，應變更起訴法條。被 告前後5次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈡、被告如附表編號5所示之幫助施用第二級毒品犯行，考量其 行為較正犯輕微，依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑 。至被告雖主張其毒品來源係「陳瑞德」（原審卷第48頁 ），然本案經調取雙向通聯分析，尚無發覺「陳瑞德」有 販賣毒品情事，有臺灣臺中地方檢察署111年3月22日中檢 謀真110偵35635字第1119030377號函所附臺中市政府警察 局大甲分局111年3月16日中市警甲分字第1110005601號函 足憑（原審卷第75至77頁），自無毒品危害防制條例第17 條第1項規定之適用。至如附表編號1至4所示各罪，本院 審酌被告行為時，為第一類（神經系統構造及精神、心智 功能）中度身心障礙者，有其身心障礙證明在卷可稽（偵 35635卷第49頁），其認知、社交功能較一般人衰退；本
件販賣第二級毒品對象僅2人，交易金額非鉅，應屬一般 施用毒品者之間互通有無，較之大量販運毒品之毒販，其 犯罪情節相對輕微，而本件罪名之法定最低本刑卻高達有 期徒刑10年以上，衡諸一般人之法律感情，難免有情輕法 重，堪予憫恕之情狀，因而縱僅科以最輕本刑，仍嫌過重 ，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈢、原審法院因認被告罪證明確，而各予論罪科刑，固然有所 依據。然原審法院就如附表編號1至4部分之犯行，未參酌 被告為第一類中度身心障礙者，認知、社交功能較諸一般 人衰退，其犯罪情狀堪予憫恕，致未依刑法第59條規定酌 量減輕其刑，已有未盡適當之處。另就附表編號5部分之 犯行，未詳查被告係因自己堂舅之施用毒品需求，主觀上 基於幫助施用之犯意，代為尋覓毒品來源，並無幫助販毒 之犯意，遽認被告係犯幫助毒品來源之「眼鏡王」販賣第 二級毒品，亦有違誤。被告上訴意旨請求從輕量刑，並不 是沒有理由，且原判決既有上揭可議之處，自應由本院將 原判決撤銷改判。爰審酌被告無視國家杜絕毒品危害之禁 令，仍為如附表編號1至4所示販賣甲基安非他命圖取不法 所得，並為如附表編號5所示幫助他人施用甲基安非他命 ，不僅戕害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對 社會秩序及善良風俗所生危害程度非輕；又被告犯後先為 部分認罪，其後又以矛盾陳詞否認犯行，迄本院審理中終 為全部認罪自白犯行，犯罪後態度並非良好，及考量本案 查獲被告販賣毒品對象僅2人，次數4次，幫助施用之次數 1次，另販賣毒品或助長毒品流通之數量尚非甚多，獲取 利益亦非鉅額；併參酌被告之前科素行，及自陳國小畢業 之智識程度，無業，生活靠身心障礙補助款維生、無人需 要照顧扶養之智識程度及家庭生活經濟狀況（本院卷第13 6頁）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就附表 編號5所示部分，諭知易科罰金之折算標準；暨衡酌其所 犯如附表編號1至4所示各罪，侵害法益相同，及考量對侵 害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，而為整體評 價後，定應執行刑如主文第2項所示。
七、沒收部分：
㈠、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之。又供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但 有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制
條例第19條第1項、刑法第38條第2項、第4項分別定有明 文。查門號0000000000手機1支係被告所有，為被告所坦 認（偵35635卷第14頁），且有用以聯繫本案販賣毒品或 幫助證人張權讓聯繫取得毒品事宜，有前引之通訊監察譯 文可參，並經本院認定如前，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，於其各罪刑項下皆宣告沒收，既未扣案， 並依刑法第38條第4項規定，均諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得 ，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息 。刑法第38條之1第1項、第3項、第4項定有明文。查被告 如附表編號1至4所示之販賣第二級毒品犯行所得價金（或 因此抵償租金債務而取得之財產上利益），均為其犯罪所 得，且均未扣案，自應依前揭刑法第38條之1第1項前段規 定，分別於各犯行之罪刑項下宣告沒收，並均依同條第3 項規定，於全部、一部不能沒收或不宜執行沒收之情形， 追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔣志祥、戴旻諺提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 4 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 楊 欣 怡
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 緯 宇
中 華 民 國 112 年 1 月 4 日附表編號5所示部分被告不得上訴。
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表
對象 編號 時間 金額 (新臺幣) 販賣/幫助施用方式 主文 黃振堂 1 110年2月26日12時4分許 3千元 吳明諭以門號0000000000號手機聯繫黃振堂持用之門號0000000000號手機，雙方於左列時間達成販毒協議，並由吳明諭於110年2月26日12時4分後不久，在吳明諭先前承租之臺中市○○區○○路0段000巷00號住處交付重量約1公克之甲基安非他命予黃振堂並取得左列價金。 吳明諭犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年。未扣案門號0000000000手機壹支及犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 110年2月27日9時51分許 6千元 吳明諭以門號0000000000號手機聯繫黃振堂持用之門號0000000000號手機，雙方於左列時間達成販毒協議，並由吳明諭於110年2月27日10時許，在吳明諭先前承租之臺中市○○區○○路0段000巷00號住處交付重量約2公克之甲基安非他命予黃振堂並取得左列價金。 吳明諭犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年。未扣案門號0000000000手機壹支及犯罪所得新臺幣陸仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 110年3月9日12時29分許 3千元 黃振堂以門號0000000000號手機聯繫吳明諭持用之門號0000000000號手機，雙方於左列時間達成販毒協議，並由吳明諭於110年3月9日17時許，在吳明諭先前承租之臺中市○○區○○路0段000巷00號住處交付重量約1公克之甲基安非他命予黃振堂並取得左列價金。 吳明諭犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年。未扣案門號0000000000手機壹支及犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 邱吉同 4 110年5月18日17時6分前某時許 2千5百元(抵租屋費用) 吳明諭持門號0000000000號手機聯繫邱吉同持用之門號0000000000號手機，雙方於左列時間達成販毒協議，由吳明諭於110年5月18日17時6分後不久，在苗栗縣○○鎮○○00號，交付1小包重量不詳之甲基安非他命予邱吉同以抵償左列租金債務。 吳明諭犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年。未扣案門號0000000000手機壹支及犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 張權讓 5 110年7月5日0時36分許 張權讓因有施用甲基安非他命之需求，乃於左列時間，持門號0000000000號手機聯繫吳明諭持用之門號0000000000號手機詢問有無甲基安非他命，惟因吳明諭當下無甲基安非他命可供施用，乃基於幫助張權讓施用第二級毒品之犯意，聯絡綽號「眼鏡王」之男子，請「眼鏡王」與張權讓接洽，「眼鏡王」即於110年7月6日9時1分前某時許，在張權讓位於苗栗縣○○鎮○○00號住處，以1千4百元之價格販售而交付1小包重量約0.4公克之甲基安非他命予張權讓，使張權讓得有第二級毒品可以施用。 吳明諭幫助施用賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案門號0000000000手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。