臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1872號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 游洺棋
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院111年度訴字第214號中華民國111年6月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第28929號、第3181
9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、審理範圍：
本案檢察官起訴被告游洺棋（下稱被告）本案所為涉犯毒品 危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪嫌、同條例4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。原審審理後， 就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪判處罪刑，並就被告被訴 運輸第三級毒品部分諭知無罪判決，無罪部分未據檢察官上 訴而告確定(見本院卷第106頁)，是本院僅就上開有罪判決 部分予以審理，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認定被告有罪部分，其 認事用法均無不當，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持，並引 用原審判決書有罪部分所記載之事實、證據及理由（如附件 ，原判決無罪部分不在引用之列）。
三、檢察官上訴意旨略以：原審認被告向使用微信通訊軟體暱稱 「腔泡蛋耀紋身國際營業中」之成年男子購入含有第三級毒 品甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包200包，經該成年男 子透過貨運方式寄達「空軍一號」八國站後，被告再於民國 110年9月1日凌晨2時50分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用 小客車，前往上開貨運處，收取上開毒品咖啡包200包，並 以上開自小客車載運至其位於臺中市○○區○○路0段000號0樓 之0租屋處存放，俟不特定買家購買時交付，然扣除被告於1 10年9月9日販賣第三級毒品未遂之10包第三級毒品咖啡包及 同日在被告上址租屋處內查扣之87包第三級毒品咖啡包後， 就其餘之103包第三級毒品咖啡包，被告至少另亦涉犯意圖 販賣而持有第三級毒品罪行。惟原審就該部分意圖販賣而持
有第三級毒品之行為，未予以評價，認事用法尚嫌未洽，爰 依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語 。
四、經查：行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原 始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意 ，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該 當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意 圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運 輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行 為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持 有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販 賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院10 1年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。準此，被告本案 犯行雖亦構成意圖販賣而持有第三級毒品罪，然因該罪與販 賣第三級毒品未遂罪有法條競合之關係，故不另論意圖販賣 而持有第三級毒品罪。原判決依憑被告之供述(見偵28929卷 第36至37頁)及如原判決附表一編號1至2所示扣案毒品，認 定被告係基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於110年8月31 日向使用微信通訊軟體暱稱「腔泡蛋耀紋身國際 營業中」 之成年男子購買含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮之 毒品咖啡包200包，再伺機販賣予他人藉以牟利，並於原判 決理由欄壹、三、㈡說明「被告係基於販賣之目的而持有上 開毒品咖啡包，無論嗣經售出與否，皆已該當於意圖販賣而 持有第三級毒品罪之構成要件，僅因法條競合而擇法定刑較 重之販賣未遂罪處罰，則被告意圖販賣而持有上開毒品咖啡 包之輕度行為，應為法定刑較重之販賣第三級毒品未遂罪所 吸收，不另論罪。」，而論以被告販賣第三級毒品未遂罪， 不另論意圖販賣而持有第三級毒品罪，依前揭說明，並無違 誤；且觀諸原判決於犯罪事實欄一及理由欄壹、二、㈡中均 載述被告購買毒品咖啡包200包等內容(見原判決第1、23頁) ，堪認原判決於理由欄壹、三、㈡所謂「上開毒品咖啡包」 係指被告購入之毒品咖啡包200包，自當包含檢察官上訴所 稱之其餘103包。檢察官上訴意旨認被告購得毒品咖啡包200 包，除扣案如原判決附表一編號1至2所示97包外，就其餘10 3包毒品咖啡包所為，另亦涉犯毒品危害防制條例第5條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，並稱原審就此部分未予 評價，無非係就原審已說明之事項上訴指摘原判決不當，為 無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有戶 役政資訊網站查詢-個人資料查詢、送達證書、本院審理傳
票、公示送達證書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高 等法院前案案件異動查證作業在卷可考(見本院卷第72頁、 第83頁、第89至102頁)，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官黃元亨提起上訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 鍾 貴 堯
法 官 尚 安 雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林 巧 玲
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。