臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1177號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王詮翔
上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院10
9年度訴字第151號中華民國110年5月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第15604號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王詮翔自民國103年間起即在Facebook（下稱臉書）社群網 站上從事招攬登山隊之業務，並均由其擔任領隊，為從事業 務之人。張秝華、施冠廷、洪麗紅、黃大璋及謝朝榮等人於 108年2月14日前某日，報名參加王詮翔在臉書社團中招攬之 「3月12～19日〈三～三〉馬博橫斷〈8日〉已7人.確定開團」（入 山登記名稱：山賊團～虎虎隊～馬博好棒棒）登山隊，規劃自 108年3月12日至19日止，進行馬博拉斯橫斷線行程登山活動 （南投東埔進、花蓮玉里出），王詮翔並向每人收取團費新 臺幣（下同）8,000元、保險費500元，同時擔任該登山隊領 隊。嗣王詮翔先後為以下行為：
㈠王詮翔基於行使偽造私文書之犯意，未經張秝華、施冠廷、 洪麗紅、黃大璋及謝朝榮（僅報名，嗣後未參與登山）等人 之授權或同意，於108年2月14日在玉山國家公園管理處（下 稱玉管處）要求入山全體隊員須同意並親簽之「攀登玉山園 區開放（須具長程縱走登山經驗）登山路線聲明書」上，偽 造上開5人之署押，以此方式表彰上開5人均已同意並親簽前 開聲明書等用意之私文書，復持前開偽造私文書提交予玉管 處作為入園申請之用而行使之，足生損害於上開5人對於前 開聲明書內容充分瞭解之權利及玉管處管理及審查其等入園 之正確性。
㈡王詮翔明知自己招攬張秝華、施冠廷、洪麗紅、黃大璋組成 登山隊，向其等收取費用，擔任該登山隊之領隊，其對該登 山隊負有隊伍領導、隊員安全看顧及緊急事故處理之責，除 應於行前要求及監督所有登山隊員備妥個人及團體一切裝備
以因應完成該次登山活動，並應於行程前及行程中隨時留意 路況及天候狀況，在登山時以安全第一，如遇危險時不可強 行通過，及於山區積雪時，需具備相關雪地訓練技術及裝備 始得入山，並於登山期間與隊員相互扶持照顧、共同排除危 難及抵禦登山期間可能發生而難以預測之種種風險。詎其竟 疏未注意玉管處已於同年3月7日、11日，在官方網站上公布 玉山國家公園3,000公尺以上高山地區步道有積雪之情況， 故而未在該登山隊出發前充分告知隊員張秝華、施冠廷、洪 麗紅、黃大璋，其等欲前往攀登之山區天候狀況及路況，亦 未確實要求、監督前開登山隊隊員備妥足以應付積雪狀況之 裝備，復未依玉管處明文要求領隊應充分傳達全隊人員「進 入玉山國家公園生態保護區開放（需具長程縱走登山經驗） 登山路線入園申請說明」及「攀登玉山園區開放（須具長程 縱走登山經驗）登山路線聲明書」內所載登山路線裝備、雪 攀裝備之規定，將前開申請說明及聲明書內容確切傳達予登 山隊各該隊員，而僅在前開登山隊組成之臉書訊息群組中， 提醒隊員攜帶根本無法確實應付積雪情況之簡易式冰爪，更 表示如沒有冰爪，亦無須刻意準備等語，即帶領無雪攀裝備 之張秝華、施冠廷、洪麗紅及黃大璋進行上開登山行程。 ㈢嗣王詮翔於同年3月12日上午帶領張秝華、施冠廷、洪麗紅及 黃大璋等人在臺中市朝馬客運站集合搭車，並從南投縣信義 鄉東埔登山口進入玉山山區，於登山口處，王詮翔即已見玉 山北峰確有積雪狀況，惟被告並無因此重新要求登山隊隊員 須備妥雪攀裝備再入山；其等於該日夜宿於觀高工作站時， 王詮翔經新莊登山隊領隊陳陌隱告知秀姑巒山及白洋金礦山 屋等地均已下雪，且天候不佳，故新莊登山隊決定撤退下山 等情，王詮翔當時再次得知秀姑巒山及白洋金礦山屋已有積 雪狀況，仍於前開登山隊隊員雪地登山裝備不足之狀態下， 決定繼續進行登山行程。其後，王詮翔及上開登山隊隊員於 翌日（即13日）繼續前開馬博拉斯橫斷線行程，並於同日晚 間夜宿在白洋金礦山屋時，經2名新加坡登山客告知秀姑巒 山山區天氣不佳，且有積雪狀況，故其等決定改走別條路線 等情，王詮翔又再次知悉秀姑巒山已有下雪及積雪狀況，仍 於前開登山隊隊員雪地登山裝備均不足之狀態下，決定照常 進行登山行程。迄至王詮翔於翌日（14日）帶領上開登山隊 員前往秀姑坪即秀姑巒山登山口時，確實已見沿途中有相當 之積雪，並知悉隊員所攜帶之簡易型冰爪並無法應付當時的 積雪狀況，其應注意且能注意在此情形下貿然帶領無雪攀裝 備之隊員張秝華、施冠廷、洪麗紅及黃大璋登山，極有可能 發生山難危險，而以當時的情形並無不能注意之情事，仍無
視於各登山隊員在無雪攀裝備之情形下，於積雪山區進行登 山活動，致風險大幅提高，罔顧登山隊員之安全，率爾強行 決定帶領該登山隊之隊員以輕裝裝備上攻秀姑巒山；嗣於同 日10時許，在其等攻頂後沿原路返程途中，王詮翔行走於隊 伍第1位，張秝華則行走於隊伍之第5位（即最後1位），張 秝華因僅穿戴簡易型冰爪，無法應付已佈滿積雪且經前四人 踩踏過而冰化之登山步道，在距離秀姑坪約500、600公尺之 處，滑落崩壁至花蓮縣秀姑巒山山區（北緯23.2937、東經1 21.332）海拔3,570公尺處，當場因高處墜落導致創傷性休 克死亡。
二、案經張秝華之配偶歐心愉告訴暨臺灣南投地方檢察署檢察官 為相驗後，由臺灣花蓮地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察 署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之說明
按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2 項，明定被告以外 之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（ 最高法院94年度台上字第7416號判決要旨參照）。又詰問權 係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實 ，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計 ，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於 人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定 之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格， 性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問 證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事 人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。 偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑 事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被
告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權 之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原 則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不 可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之 人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於 未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用 。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正， 而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權， 或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問 權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參 照）。本案證人施冠廷於檢察官偵查時以證人身分作證，經 檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後，均已具結而 擔保其證述之真實性，且無證據顯示渠等係遭受強暴、脅迫 、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨 礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，上訴人即被告王詮 祥亦未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致上開證人證詞 顯不可信之情事。被告雖聲請傳喚證人施冠廷到庭作證，然 證人施冠廷經本院合法傳喚、拘提，均未到庭，有本院送達 證書、新北市政府警察局板橋分局111年11月29日新北警板 刑字第1113932521號函檢送臺灣新北地方檢察署檢察官拘票 等在卷可稽（見本院卷二第59、145、151至163頁），則證 人施冠庭客觀上既有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告 詰問權行使之可言，應認證人施冠廷於檢察官偵查時所為證 述有證據能力。
貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據下稱被告固坦承有於前開時、地招攬「3月12～19日〈三～ 三〉馬博橫斷〈8日〉已7人.確定開團」之登山隊，並擔任領隊 ，帶領被害人張秝華、施冠廷、洪麗紅及黃大璋等人進行馬 博橫斷線8日之行程，惟矢口否認有何行使偽造私文書及過 失致人於死之犯行，辯稱：其在社團網頁有置頂文，註明要 同意代筆才能參加活動，其所述代筆就是代簽名；另關於過 失致死部分，其有一再告知隊員可以隨時撤退，沒有要求隊 員一定要上山，並有一再告知風險自負，故發生山難與其無 關云云。原審辯護人辯護意旨略以：起訴書對於被害人張秝 華是在何處滑落及如何不慎滑落，天氣如何極度不佳、積雪 狀況是多嚴重？完全都沒有記載，可見本案主要是張秝華自 己的過失；再者，被害人張秝華及施冠廷、洪麗紅及黃大璋 並非第一次參加百岳登山，倘若被告果如其等所述，其等何
以會重複參加？且所有人在登山口時，都有看到玉山北峰有 一點白雪，其等既然都是經驗豐富，卻決定登山，足證其等 認為以他們的裝備是沒有問題的，至於撤退的登山客所走的 路線與本案是否相同，亦無所知，縱然其等提及遇到下雪狀 況，但當時亦未有提供任何照片，且新莊登山隊是說下雨並 沒有說下雪，倘若天氣狀況非常惡劣，基本上玉管處排雲山 莊會禁止進入，並會打電話通知領隊請他們下山。惟本案完 全沒有這樣的情形，換言之，根本就沒有天氣惡劣、積雪嚴 重的狀況存在，並有卷附當時爬山的照片、影片為憑。又本 案發生時間並不是玉管處的雪季期間，本無需附上雪攀設備 ，並無規定無雪攀設備即不能入山；再者，被害人張秝華是 本團裡面設備最齊全的人，然本團中所有團員均已通過該處 ，卻僅有張秝華掉落，足見本案並非裝備問題，實無法排除 係其自己不慎而滑落，故本案並無因果關係存在。另被害人 張秝華及施冠廷、洪麗紅及黃大璋既均已授權被告幫其等辦 理入園證，並將身分證字號、登頂照都提供予被告，當然也 有概括授權被告幫其等簽名之意思，況被告代為簽名並未生 損害於他人或公眾，故本案亦無偽造文書的問題等語。惟查 ：
㈠行使偽造私文書部分
⒈被告有於前揭時間，招攬張秝華、施冠廷、洪麗紅、黃大璋 及謝朝榮組成「3月12～19日〈三～三〉馬博橫斷〈8日〉已7人.確 定開團」之登山隊，向每人收取8,000元之團費及相關資料 後，於同年2月10日向玉管處提出申請，並於同年2月14日， 代被害人張秝華、施冠廷、洪麗紅及黃大璋及謝朝榮於玉管 處之「攀登玉山園區開放（須具長程縱走登山經驗）登山路 線聲明書」上簽名乙節，為被告所是認（見臺灣臺中地方檢 察署108年度偵字第15604號卷【下稱中檢偵字第15604號卷 】第197頁、原審卷一第60頁、第74至76頁、第385至387頁 ），核與證人即前開登山隊隊員施冠廷、洪麗紅及黃大璋之 證述及證人謝朝榮之證述大致相符（見臺灣臺中地方檢察署 108年度他字第5836號卷【下稱中檢他字第5836號卷】第9至 11頁、第20至22頁、第22至23頁、第23至25頁、第25至26頁 、第277至280頁、第311至313頁、第573至576頁、原審卷一 第414至415頁、第420至434頁、原審卷二第94至100頁）， 並有玉山國家公園管理處108年9月24日營玉園字第10800034 08號函檢附之「山賊團-虎虎隊-馬博好棒棒」申請入山資料 、照片及被告簽署之攀登玉山園區開放（須具長程縱走登山 經驗）登山路線聲明書等資料在卷可稽（見中檢偵字第1560 4號卷第49至60頁）。是被告確有代張秝華、施冠廷、洪麗
紅、黃大璋及謝朝榮等人於上開玉管處之聲明書簽名之事實 ，堪以認定。
⒉證人施冠廷、洪麗紅、黃大璋及謝朝榮分別於偵查及原審審 理中證稱其等並未授權被告代為簽署上開聲明書，且事後實 際參與登山之施冠廷、洪麗紅及黃大璋亦證稱並未在行前看 過上開聲明書。①證人施冠廷於偵查中證稱：其從來沒有看 過上開玉管處的聲明書，被告也沒有打電話告知其要代簽， 其亦無授權被告代簽該份聲明書等語（見中檢他字第5836號 第311至312頁）；②證人謝朝榮於偵查中證稱：其不知道被 告有代簽聲明書的事，其沒有授權被告幫其代簽文件等語（ 見中檢他字第5836號第573至574頁）；③證人黃大璋於偵查 中證稱：被告未告知會代簽入山相關文件，其在本次馬博團 的說明中並未提及代筆一事，也沒有打電話告知會代簽上開 玉管處之聲明書等語（見中檢他字第5836號第279頁），於 原審審理時證稱：其事前沒有授權被告簽名，其也不知道參 加此登山團，有提供其署名的聲明書給玉管處等語（見原審 卷一第414至415頁）；④證人洪麗紅於偵查中證稱：其沒有 看過玉管處的聲明書，簽名不是其簽的，也沒有說過要代簽 ，被告唯一一次打電話給其，就是其質疑天氣狀況是否允許 上山，其沒有授權被告可以代簽文件，也沒有看過被告所提 出之行前說明等語（見中檢他字第5836號第574至575頁）， 於原審審理時證稱：其對於要簽聲明書的事，事前毫不知情 ，其沒有授權被告簽名，被告也沒有跟其說要簽，其雖有授 權被告幫其申請入山證、入園證，但其不知道被告有幫其代 簽聲明書等語（見原審卷一第96至97頁）。另被害人張秝華 係由其配偶歐心瑜代為與被告聯繫，告訴人歐心瑜於原審審 理時陳稱：當初係由其辦理其配偶即被害人張秝華一切行程 ，當初都是其與被告接洽，其授權給被告去辦理入山證、入 園證，從來沒有聲明書那一張，其也沒有看過聲明書等語（ 見原審卷二第175至176頁）。是由證人施冠廷、洪麗紅、黃 大璋及謝朝榮前開證述及告訴人歐心愉前開陳述可知，其等 均未授權被告代為簽名，且自始至終均未曾閱覽過該份聲明 書。故本案被告並未取得被害人張秝華或其配偶歐心愉、施 冠廷、洪麗紅、黃大璋及謝朝榮之授權或同意，即於玉管處 所要求登山隊員親自簽名之聲明書上，偽造張秝華、施冠廷 、洪麗紅、黃大璋及謝朝榮之署押，並以此方式表彰上開5 人均已同意並親簽前開聲明書等用意之私文書後，將上開偽 造私文書提交予玉管處作為入園申請之用而行使之事實，亦 堪以認定。
⒊被告雖提出其在臉書社團「TAIWAN－海賊團健行登山協會」之
置頂公告，辯稱其業已載明「#須同意代筆」之文字，另於 證人施冠廷在上開網頁中貼文「虎哥+1」報名時，亦有再次 將上開公告內容告知施冠廷，其確係得張秝華等人同意代簽 上開聲明書云云。惟查：
⑴依一般社會經驗法則判斷，所謂「同意代筆」之意，並無法 使人一望即知此係指「授權代為簽名」之意，況且辦理入山 證、入園證，本須填載多項個人資料，代筆文件實難等同於 授權簽名，甚且，簽名文件內容各有不同，一般人在授權他 人簽署文件之前，均會知悉了解文件之內容，故實難以被告 上開對不特定人所張貼泛稱「同意代筆」等文字，即遽認被 告已取得張秝華、施冠廷、洪麗紅、黃大璋及謝朝榮等人之 授權。
⑵被告所提出之臉書資料截圖時間為109年2月5日、同年2月3日 ，並非本案成團時間之資料，而證人施冠廷、洪麗紅、黃大 璋及謝朝榮等人均證稱並未看過上開貼文，參以臉書的編輯 功能，在重新編輯貼文後，貼文之時間並不會有所變動，亦 即在臉書網頁中僅會顯示出最早編輯貼文的時間，故被告所 提出之上開貼文，是否為原始貼文，已非無疑。又除被告所 提出之上開臉書資料（見原審卷一第89至97頁）有顯示「須 同意代筆」之文字外，卷內其他任何關於被告之臉書社團中 關於「馬博拉斯橫斷線」團之貼文，則均無「〈很多須代筆～ 簽核的文件～#須同意代筆〉」或「須同意代筆」之文字，此 有被告自行提出與「璇犬」（即被害人張秝華配偶」之對話 記錄截圖（見原審卷一第303頁）、證人黃大璋所提出被告 與前開登山隊員之臉書訊息對話記錄（見臺灣花蓮地方檢察 署他字第599號卷第9至12頁）、被告自行提出之行程說明截 圖（見中檢偵字第15604號卷第221至231頁）等資料附卷可 考，益徵被告所提出之資料是否屬實，顯有疑義，要難據為 被告有利之認定。
⑶按刑法第210條之偽造文書罪，構成要件中之「足以生損害」 ，係指有足以發生損害之危險或疑慮而言，屬於抽象意義， 不以發生實質之損害結果為必要（最高法院100 年度台上字 第3477號判決意旨參照）。查上開聲明書係玉管處依據國家 公園法第19條、「進入玉山、太魯閣、雪霸國家公園生態保 護區申請許可作業須知」及「玉山國家公園生態保護區入園 申請許可執行要點」第9條、第10條之規定所訂立，旨在加 強國家公園生態保護區之環境維護、宣導自然生態保護觀念 、減少意外事件發生及確保入園申請案件資料安全；而馬博 拉斯橫斷線係屬園區中之高級登山步道，為有條件開放登山 路線，須檢附上開聲明書，且上開聲明書須由全體立聲明書
人確實了解並同意，且親自簽名等情，有玉管處108年9月24 日營玉園字第1080003408號函檢附相關法令規章及該聲明書 在卷可稽（見中檢他字第5836號第25至60頁），本案被告於 上開聲明書上偽造張秝華等5名登山隊隊員之簽名後，持以 交付予玉管處進行查核，除使玉管處無法確實審核參與登山 之隊員是否已知悉並同意聲明書所載之全部內容，而達要求 登山人員書立上開聲明書之目的，亦使被害人張秝華及登山 隊員施冠廷、洪麗紅、黃大璋及謝朝榮無從於行前知悉該聲 明書之內容，而未能有齊全之裝備，其中張秝華甚且因此致 生此次山難，顯已致生損害於玉管處對於登山區域進出之管 制及上開登山隊隊員參與登山活動，確實知悉風險並加以掌 握之權利，原審選任辯護人之辯護意旨稱未生任何損害於他 人或公眾云云，要無足採。
㈡過失致人於死部分
⒈被告於前揭時間，招攬張秝華、施冠廷、洪麗紅、黃大璋及 謝朝榮組成「3月12～19日〈三～三〉馬博橫斷〈8日〉已7人.確定 開團」之登山隊，並向每人收取8,000元團費及500元保險費 用，及辦理相關入園手續後，由其擔任領隊，於108年3月12 日帶領被害人張秝華及隊員施冠廷、洪麗紅、黃大璋出發進 行上開登山行程。嗣於108年3月14日，被告帶領上開登山隊 隊員在無雪攀裝備登頂（秀姑巒山）後，被害人張秝華於登 頂後折返途中，在距離秀姑坪約500、600公尺之處，滑落崩 壁至花蓮縣秀姑巒山山區（北緯23.2937、東經121.332）海 拔3,570公尺處，當場因高處墜落導致創傷性休克死亡等情 ，為被告所是認（見臺灣南投地方檢署108年度相字第107號 卷【下稱投檢相字第107號卷】第6至9頁、中檢偵字第15604 號卷第195至199頁、原審卷一第74至76頁、第385至387頁） ，核與證人即登山隊隊員施冠廷、洪麗紅及黃大璋之證述大 致相符（見中檢他字第5836號卷第9至11頁、第20至22頁、 第23至25頁、第25至26頁、第277至280頁、第311至313頁、 第574至576頁、原審卷一第414至415頁、第420至434頁、原 審卷二第94至100頁），並有花蓮縣警察局玉里分局處理相 驗案件初步調查報告暨報告書、山難意外死亡現場照片、勘 （相）驗筆錄、臺灣南投地方檢察署相驗屍體證明書、臺灣 南投地方檢察署法醫檢驗報告書、花蓮縣警察局玉里分局10 8年3月30日玉警刑字第1080003933號函檢送之張秝華死亡案 相驗照片、山地管制區入山許可證、入山人員名冊一覽表及 國泰世紀產物保險股份有限公司保險單等資料（見投檢相字 第107號卷第1頁、第10至14頁、第15、18頁、第35至38頁反 面、第41至57頁）、玉山國家公園管理處108年9月24日營玉
園字第1080003408號函檢附之「山賊團-虎虎隊-馬博好棒棒 」申請入山資料、照片及被告簽署之攀登玉山園區開放（須 具長程縱走登山經驗）登山路線聲明書等資料在卷可稽（見 中檢偵字第15604號卷第49至60頁）。是被害人張秝華參加 被告所招攬帶隊之上開登山隊登山後，於108年3月14日發生 山難致死之事實，堪以認定。
⒉按於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防 止者，與因積極行為發生結果者同。又因自己行為，致有發 生一定結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定 有明文。刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係居於保 證人地位之行為人，因怠於履行其防止危險發生之義務，致 生構成要件之該當結果，即足當之（最高法院83年度台上字 第4471號判決意旨可資參照）。另按刑法上過失不純正不作 為犯之成立要件，係指行為人怠於履行其防止危險發生之義 務，致生構成要件該當結果，即足當之。故過失不純正不作 為犯構成要件之實現，係以結果可避免性為前提。因此，倘 行為人踐行被期待應為之特定行為，構成要件該當結果即不 致發生，或僅生較輕微之結果者，亦即該法律上之防止義務 ，客觀上具有安全之相當可能性者，則行為人之不作為，即 堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係（最高法院10 5年度台上字第2482號、107年度台上字第3778號判決意旨參 照）。又按刑法上之過失犯，係指行為人依客觀情狀負有義 務，而依其個人情況有能力且可期待其注意，竟疏於注意， 以致實現犯罪構成要件之行為。又對於犯罪構成要件該當結 果之發生負有防止義務之人，不為其應為之防止行為，致發 生與以作為之行為方式實現法定構成要件情況相當之不作為 犯，亦屬過失犯，此觀諸刑法第14條第1項及第15條規定自 明（最高法院104年度台上字第1835號判決意旨參照）。所 謂過失之不純正不作為犯，其客觀構成要件要素可析為：⑴ 構成要件該當結果之發生；⑵行為人對於一定結果之發生， 有防止之義務，即該行為人居於保證人地位，負有保證結果 不發生之保證義務；⑶行為人有防止之可能；⑷行為人疏未注 意防止而有過失；⑸疏未防止之過失行為與一定結果發生之 間有相當因果關係；⑹不作為與作為行為間具有等價性，始 能成立。其中之「保證人地位」，乃指在法律上對於結果之 發生負有防止義務之人，此種作為義務，雖不限於明文規定 ，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任 （最高法院31年上字第2324號判決意旨參照）。又實務上認 為下述6種情形足以構成保證人地位：⑴依法令規定之保護義 務；⑵自願承擔義務：即行為人出於自願而在事實上承擔保
護義務（如游泳池之救生員）；⑶最近親屬（如配偶、父母 子女、兄弟姊妹間）；⑷危險共同體（如登山隊、潛水隊之 成員之間）；⑸違背義務之危險前行為（任何因其客觀義務 之違反行為，造成對於他人之法益構成危險者，即負有防止 發生構成要件該當結果之義務）；⑹對危險源之監督義務（ 對於危險源負有防止發生破壞法益結果之監督義務之人，所 謂危險源係指具有發生破壞法益之較高危險之設備、放射性 物質、爆裂物或飼養之動物而言）。
⒊次按國家公園法第19條規定「進入生態保護區者，應經國家 公園管理處之許可」，另依前揭規定及「進入玉山、太魯閣 、雪霸國家公園生態保護區申請許可作業須知」、「生態保 護區管制要點」所訂立之「玉山國家公園生態保護區入園申 請許可執行要點」第4點即規定「馬博拉斯橫斷線」係屬高 級登山步道，需經玉管處之入園許可始得入山；又依該執行 要點第9點規定，上開登山路線需依玉管處之「進入玉山國 家公園生態保護區開放（需具長程縱走登山經驗）登山路線 申請說明」提出申請；再依該執行要點第14點規定：申請時 領隊即應明瞭其負有隊伍領導、隊員安全看顧及緊急事故處 理之責。復按「進入玉山國家公園生態保護區開放（需具長 程縱走登山經驗）登山路線入園申請說明」之規定，該申請 說明之內容應由申請人即領隊確實傳達全隊人員，並確認經 全隊人員同意，始得為入園申請；又該申請說明之第6點， 業已載明全隊人員應備妥相關個人及團體裝備，並應於行前 隨時留意天候狀況，並在登山時以安全第一為原則，如遇危 險時不可強行通過，且須在行程中隨時注意隊伍人員狀況、 路況及天候狀況等情。是以被告身為本案登山隊之領隊，尤 應確實遵守上開各項應注意義務甚明。
⒋查被告於前揭時、地招攬「馬博拉斯橫斷線」之登山活動， 並擔任領隊，帶領被害人張秝華及隊員施冠廷、洪麗紅及黃 大璋等人進行馬博橫斷線之登山行程，業據被告供明於前， 是依前揭國家公園法之相關規定，被告身為領隊，對其隊員 之安全當然負有看顧之注意義務；又被告於本案所招攬之登 山團隊係受有報酬，則被告與被害人張秝華間應存有事實上 自願承擔前開注意義務之關係；而從事高風險活動之全體參 與登山隊之隊員，非但彼此倚賴、相互扶助照顧、一同排除 危難，共同抵禦登山期間可能發生而難以預測之種種風險， 而成所謂之「危險共同體」，故被告擔任登山隊之領隊，對 於同為登山隊隊員之被害人張秝華亦具有前開依存、安全、 照顧之保證人地位。由前可知，不論係依照法令規定、事實 上義務承擔或危險共同體之關係，被告對於被害人張秝華確
係居於保證人地位，而負有防止登山隊員即被害人張秝華於 登山期間因發生山難死亡結果之注意義務，殆無疑義。 ⒌本案被告具有多年之登山經驗，甚且已在臉書社群網站中招 攬組團登山，是其對於進入玉山國家公園進行長程縱走之應 有登山裝備，當知之甚稔；且被告既已簽署玉管處之聲明書 ，對於「進入玉山國家公園生態保護區開放（需具長程縱走 登山經驗）登山路線入園申請說明」第六點之㈡、㈢、㈤分別 載明：全隊人員登山經驗皆足以應付且備妥相關個人及團體 裝備，並完成登山行前準備；行前應隨時留意天候狀況及路 線開放狀況，如行程間可能遭遇惡劣天氣（豪雨、颱風等） ，避免前往登山；登山時應量力而為，如遇危險或困難請勿 強行通過，以安全第一為原則；登山應隨時注意隊伍人員狀 況、路況及天候狀況等情，均應已甚為熟稔，何況被告係受 有報酬之登山領隊（已如前述），依民法之相關規定，即應 以領有報酬之善良管理人之注意為之，是其防止危險發生之 注意義務，當然更高於本案參與登山隊之其他一般隊員，甚 至更高於無酬之登山領隊。綜前所述，被告身為本案領隊， 其依前揭法令規定、事實上義務承擔或危險共同體之關係， 所應注意之義務包含：行程前應隨時留意天候狀況及路線開 放狀況，登山時以安全第一，行程間隨時注意路況及天候， 如遇危險時不可強行通過，且應注意所有登山隊員參與該次 登山活動均應備妥足以因應該次登山活動之一切裝備，並應 於登山期間相互扶持及共同排除可能發生而難以預測之種種 風險。
⒍本案登山隊出發前，玉管處分別於108年3月7日、同年3月11 日、同年3月12日先後發布玉山下雪之資訊，並呼籲山友為 因應氣候驟變，請備妥雪地裝備，並強烈提醒山友若無相關 雪地訓練技術及裝備，切莫貿然上山等情，有玉山國家公園 管理處108年9月24日營玉園字第1080003408號函檢送之相關 新聞截圖附卷可考（見中檢偵字第15604號卷第61至64頁） ，惟被告於偵查中即已自承其沒有注意到玉管處前開公告等 語（見中檢偵字第15604號卷第197頁），故而僅要求隊員攜 帶簡易型冰爪，甚且表示若無冰爪亦不用刻意準備等情，亦 經證人黃大璋、施冠廷及洪麗紅證述明確在卷（見中檢他字 第5836號卷第9至10頁、第20至21頁、第23至24頁、中檢偵 字第15604號卷第279、313頁、原審卷一第418頁、原審卷二 第105頁），並有其等之臉書訊息對話記錄在卷可參（見臺 灣花蓮地方檢察署108年度他字第599號卷【下稱花檢他字第 599號卷】第4頁），顯見被告並未克盡身為領隊，應於行前 隨時了解其等所欲進行之登山路線天候狀況及路況之注意義
務，進而疏於要求及監督隊員於行前應備妥一切之登山設備 以因應高山下雪、積雪之狀況。
⒎被告於同年3月12日上午帶領張秝華、施冠廷、洪麗紅及黃大 璋等人在臺中市朝馬客運站集合搭車，並從南投縣信義鄉東 埔登山口進入玉山山區，於登山口處，被告即已見玉山北峰 有積雪狀況等情，亦據被告自陳在卷（見原審卷二第155頁 ），核與證人即當時載送該登山隊至東埔登山口之司機劉安 棋於原審審理時證稱：那天在開車半途可以看到玉山看的很 明顯，其當場跟全車的人講山上有下雪，因為玉山3000公尺 很明顯就是很白且很大一片，在信義鄉的高架橋就可以看到 玉山，其記得有講這件事情等語相符（見原審卷二第148頁 ），故被告於帶領登山隊入山前，應已知悉玉山國家公園高 山地區有積雪狀況，然其猶未於當時重新要求及檢視該登山 隊隊員有無備妥足以因應該次登山活動之一切裝備，即貿然 帶領登山隊開始進行前開登山行程，亦已再次違反前開擔任 登山隊領隊所應負之注意義務。
⒏迄至108年3月12日，被告帶領該登山隊隊員夜宿於觀高工作 站時，又經同住該工作站之新莊登山隊領隊告知白洋金礦山 屋之天候及路況。被告於偵查中陳稱：其在觀高工作站時， 有聽到新莊登山隊所說的山況不佳、路上有積雪，他們選擇 撤退之情形等語（見中檢偵字第15604號卷第196頁），核與 證人即新莊登山隊之領隊陳陌隱於偵查中證稱：其於（108 年）3月9日從東埔登山口入山，原本預計16日從花蓮出去， 但沒有完成行程，因為3月10日在白洋金礦山屋碰到天氣不 好，下雨、風很大，後來晚上就下雪，3月11日早上山屋外 持續下雪，其等決定在白洋金礦山屋多住一晚，並且不往後 續的秀姑巒山方向前進，3月12日早上就離開山屋下撤，當 時是好天氣，其等先到觀高工作站，後來遇到另一隊，就是 被告王詮翔，其就直接跟被告說山上有積雪，所以其等才決 定撤退，當時被告沒有做什麼回應；其是領隊，當時是帶領 新莊登山隊，因為其等欠缺適當的雪地攀爬設備，所以不宜 貿然前進決定撤退等語相符（見中檢偵字第15064號卷第185 至186頁），並有其當時在白洋金礦山屋拍攝之照片在卷可 佐（見臺灣花蓮地方檢察署108年度他字第774號卷第53頁） ，足見被告在觀高工作站時，再次得知其等後續行程中之白 洋金礦山屋處，有天候不佳及下雪、積雪之情形，且新莊登 山隊已因此決定撤退等情。而除證人陳陌隱之外，被告及被 害人張秝華、隊員施冠廷、洪麗紅及黃大璋等人亦於翌日夜 宿於白洋金礦山屋時，遇到來自新加坡的2名登山客，該2名 登山客亦因山上積雪嚴重，而不敢貿然前進馬博拉斯橫斷線
行程，有證人黃大璋、施冠廷及洪麗紅之證述在卷可憑（見 中檢他字第5836號第10頁、第21頁、原審卷一第417至418頁 、原審卷二第97至98頁），並有證人黃大璋所提出暱稱「蘇 蘇」者於臉書網頁記載「秀姑巒山事件巧遇Patric & Meiqi 」之貼文截圖附卷可考（見花檢他字第599號卷第20至21頁 ），被告對此亦不爭執（見原審卷一第75至76頁）。則被告 既身負領隊較高注意義務之職責，竟無視其他登山隊及登山 客眼見山區下雪、積雪，未敢逕自登山而撤退，居然在知悉 本案登山隊隊員均未攜帶雪地登山裝備，風險昇高，安全性 降低之情事下，仍繼續登山活動，而無意撤退下山，當時被 告已有違反登山隊領隊之應注意義務，益屬明確。 ⒐被告於偵查中自陳：（108年3月）14日從白洋金礦山屋要上 秀姑巒山到馬博前山屋，實際上早上走到秀姑坪岔口，發現 有積雪，跟隊員說有可能走不過去，當時選擇輕裝直上秀姑 巒山，因此要求隊員將重裝均置於岔路口，有登頂秀姑巒山 ，並從原路折返，其在山頂時有跟隊員說因為路上已起霧並 下雪，且路上均有積雪，通常山難發生有60%的機率都是在 下山途中，在距離岔路口剩500公尺處，回頭看到被害人張 秝華與黃大璋一同滑落等語；並稱：隊員帶的冰爪都不一樣 ，且無法應付積雪，因為是簡易型的。其覺得裝備不足沒關
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