臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第909號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張秀如
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易
字第1352號中華民國111年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署111年度偵字第20982號、111年度偵字第23692號
、111年度偵字第25416號），僅就量刑部分提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348 條第3 項定有明文。本案上訴人即臺灣臺中 地方檢察署檢察官不服原審判決，僅針對原判決未依累犯規 定加重其刑之量刑部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實 、論罪法條及沒收部分則未上訴，故本案上訴範圍不及於原 審所認定之犯罪事實、論罪法條及沒收部分，本院只以原審 認定之犯罪事實、論罪法條及沒收為基礎，就原審判決量刑 部分審理。
貳、原審認定之犯罪事實、論罪法條及沒收：
一、犯罪事實：
張秀如意圖為自己不法之所有，且基於竊盜之犯意，分別於 附表一所示之時間、地點，以附表一所示方式徒手竊取附表 一所示黃仰慈等人之財物。
二、論罪法條：被告所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。 被告前開8次竊盜犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
三、沒收部分：
(一)犯罪所用之物部分：
⒈被告自陳係以自備鑰匙而為起訴書附表編號1、8所示之竊盜 犯行，惟上開鑰匙均未扣案，且依被告於警詢、偵訊及原審 時供稱：伊使用娃娃機通用鑰匙開啟娃娃機台，竊取起訴書 附表編號1所示之物，該鑰匙業已丟棄等語，復無證據證明 上開鑰匙係被告所有之物，或係第三人無正當理由提供被告
為本案犯罪之用，即與刑法第38條第2、3項之規定不符，爰 均不予諭知沒收、追徵。
⒉扣案之鑰匙1支，固為被告為本案起訴書附表編號5、7所示竊 盜犯行所用之物，業據被告於警詢及原審審理時供承明確（ 見111偵23692卷第133頁、原審卷第125頁），然依被告於原 審準備程序時供稱：該鑰匙也是撿來的等語（見原審卷第12 5頁），亦無其他證據足認係被告所有，或係第三人無正當 理由提供被告為本案犯罪之用，即不得宣告沒收，附此敘明 。
(二)犯罪所得部分：
被告竊得如起訴書附表編號1所示等物，經被告變賣後得款 新臺幣（下同）1000元；及其竊得如起訴書附表編號3所示 之黑色皮夾1個、現金3500元、藍色全罩式安全帽1頂；如起 訴書附表編號7所示之安全帽1頂；如起訴書附表編號8所示 之現金6000元，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、 第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
參、檢察官上訴理由：
㈠本案言詞辯論時，關於累犯應否加重其刑之辯論焦點，仍在 被告是否有司法院大法官釋字第775號所稱，被告於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，是否因累犯加重致其所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之範疇。原審於言詞辯論時，既未 以訴訟指揮曉諭檢方就被告構成累犯後有無加重其刑之必要 指出證明方法，卻於事後逕以檢方未指出必要之證明方法為 理由，認無從認定被告應否加重其刑，實非妥當。 ㈡再者，被告前科表並非全然無法看出被告對刑罰反應力強弱 等情，仍應依不同個案以資考量。以本案為例，起訴書及臺 灣高等法院被告前案紀錄表均可見被告前案累累，不知改過 ，於本件多次竊盜犯行之前，已有3次竊盜前案記錄，前入 監服刑，又再觸犯本件竊盜罪，既與前案同屬侵害他人財產 法益之犯罪類型，犯罪罪質、法益侵害結果均相同，應已足 認被告之法遵循意識及對刑罰之感應力均屬薄弱，而應構成 累犯並加重其刑。
㈢況且被告於原審言詞辯論時，未對本案前科紀錄表所載構成 累犯之事實表示異議，此時依美國司法實務亦認為此時以前 科紀錄認定被告是否構成慣犯（recidivist）已足。此由美 國第一上訴巡迴法院UNITED STATES v. BRYANT之判決（即 最高法院ll0年度台上大字第5660號大法庭辯論時，主張檢 察官應負舉證責任者所提出之外國判決）所言係：「The Go vernment may not simply rely on assertions in a pre
sentence report if those assertions are contestedby the defendant」（如果被告「爭執」前科報告的話，則檢 方不能僅依此等資料主張）之反面解釋，即可清楚得知。況 且同判決再稱「The government bears the burden of est ablishing, by a preponderance of the evidence,th e existence of a prior conviction for sentencing enh ancement purposes」，亦可見縱使在被告爭執前科表之情 形下，檢方亦僅負優勢證據之舉證責任，絕非嚴格證明責任 。是以，原審既已提示臺灣高等法院被告前案紀錄表，及本 署之刑案資料查註紀錄表，由此等優勢證據已足見被告於有 期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 該當刑法第47條第1項之累犯外，所犯前案之犯罪類型、罪 質、手段與法益侵害結果與本案犯行高度類同，足見前罪之 徒刑執行無成效，被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，加重其 法定最低度刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所 指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮。公訴檢察 官於原審審理時已表示請論以累犯並加重其刑，法院未予斟 酌，容有未洽。是請撤銷原判決，並請依刑法第47條第1項 規定，加重其刑。
肆、上訴駁回之理由：
一、原審認被告罪證明確，並說明：被告於受有期徒刑執行完畢 後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固均為累犯 ，惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨及前揭最高法院110年 度台上大字第5660號裁定意旨，檢察官並未具體指出被告有 何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等節，衡酌被告之犯罪情節 ，尚難僅因其前受有期徒刑執行完畢之事實，即遽認被告個 人有何對刑罰反應力薄弱之特別惡性存在而有加重其刑予以 延長矯正其惡性此一特別預防之必要，是本件於法定刑範圍 內斟酌刑法第57條事項量刑，即可充分評價被告之罪責，故 均不加重其刑。並審酌被告前已有數次竊盜案件之科刑紀 錄，此有臺灣高等法院法院被告前案紀錄表可稽，仍不知悔 改，再為本案竊盜犯行，其任意侵害他人財產法益，除造成 被害人財產上之損害外，亦造成他人生活之不便；惟念其犯 後坦承犯行，兼衡其所竊取物品之價值，其中附表一編號2 至7行竊所得之電表、機車等已尋獲發還告訴人黃慈仰等人 領回；暨被告自述之智識程度、職業、家庭生活狀況（見原 審卷第136頁）等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑 ，並均諭知易科罰金之折算標準；並審酌被告所犯8罪均為 竊盜罪，各罪罪質相同，侵害同種法益，各行為時間間隔非 長，暨被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪所反應受刑人
之人格特性與傾向、對受刑人施以矯正之必要性等裁量內部 性界限，爰合併定其應執行刑為如原審主文所示，並諭知易 科罰金之折算標準，經核並無違誤或不當。
二、再按：
㈠本案檢察官起訴書雖已載明被告之前案資料認構成累犯，且 本案於原審審理時，固經審判長提示並告以要旨關於被告之 「臺灣高等法院全國前案紀錄表」，被告表示沒有意見等情， 惟最高法院110年度台上字第5660號判決，援引最高法院110 年度台上大字第5660號裁定，即明載「檢察官應於科刑證據 資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節 ，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故 意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢 、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會 勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩 罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯 現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被 告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形 ，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則 之要求。又此之量刑事項，並非犯罪構成事實或刑之應否為 類型性之加重事實，以較為強化之自由證明為已足。從而本 案檢察官僅依被告前科表，足見被告前案累累，不知改過， 於本件多次竊盜犯行之前，已有3次竊盜前案記錄，前入監 服刑，又再觸犯本件竊盜罪，既與前案同屬侵害他人財產法 益之犯罪類型，犯罪罪質、法益侵害結果均相同，應已足認 被告之法遵循意識及對刑罰之感應力均屬薄弱，而應構成累 犯並加重其刑，依上開最高法院判決意旨，
尚難認檢察官已具體指出證明方法，而符合正當法律程序及 罪刑相當原則之要求。
㈡至於檢察官固於上訴狀記載美國司法實務，而認原審既已提 示臺灣高等法院被告前案紀錄表，及該署之刑案資料查註紀 錄表，由此等優勢證據已足見被告於有期徒刑執行完畢5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，該當刑法第47條第1項之累 犯外，所犯前案之犯罪類型、罪質、手段與法益侵害結果與本 案犯行高度類同，足見前罪之徒刑執行無成效，被告對於刑罰 之反應力顯然薄弱，加重其法定最低度刑，並無司法院大法官 釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負 擔罪責之疑慮。惟最高法院110年度台上字第5660號判決， 亦援引最高法院110年度台上大字第5660號裁定，明載「可 能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被 告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，
自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事 由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定 加重其刑違法或不當。」本案因檢察官未於原
審具體指出被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等節，衡 酌被告之犯罪情節，尚難僅因其前受有期徒刑執行完畢之事 實，即遽認被告個人有何對刑罰反應力薄弱之特別惡性存在 而有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，是 本件於法定刑範圍內斟酌刑法第57條事項量刑，即可充分評 價被告之罪責，故均不加重其刑。即已將該構成累犯之前科 、素行資料列為量刑審酌事由，依上開最高法院見解，即無 許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應 改以累犯加重其刑為由，指摘原判決違法或不當，是檢察官 之上訴，亦核無理由。
三、綜上所述，被告確有為本案竊盜犯行，且原審量刑亦無違誤 或不當，而未依累犯規定加重其刑，亦已詳述其理由，並已 將該構成累犯之前科、素行資料列為量刑審酌事由，核無違 誤，檢察官上訴仍執前詞指摘原判決未適用累犯之規定加重 被告之刑為不當，依上開說明，自無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許景森提起公訴，檢察官葉芳如提起上訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日 刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 黃 小 琴
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 玉 堂
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪時間 犯罪地點 告訴人/被害人 犯罪手法 竊得財物價值(新臺幣)及後續處理 檢察官偵辦案號 1 111年2月18日21時23分許 臺中市○區○○路0段000號娃娃機店內 黃仰慈 持自備鑰匙（未扣案）開啟告訴人黃仰慈所經營之3台娃娃機門鎖，徒手竊取其內商品。得手後，騎乘不知情男友廖忠信所有之牌照號碼BT2-920號普通重型機車離去。 竊得吊飾3個（價值合計90元）、耳機盒2個（價值合計300元）、行車紀錄器1個（價值600元）、音響盒2個（價值合計600元）、吹風機1個（價值150元）、蝦竿1支（價值1100元），總計價值2840元。得手後，將上揭商品持至跳蚤市場變賣得款1000元花用殆盡。 111年度偵字第20982號 2 111年5月2日17時27分至同日17時32分許 臺中市○○區○○路00號前騎樓 張國陽（未提告訴） 趁被害人張國陽停放在該處之牌照號碼AQG-9670號自用小貨車未上鎖之際，徒手開啟副駕駛座車門竊取車內工具。得手後，騎乘不知情男友廖忠信所有之牌照號碼BT2-920號普通重型機車離去。 竊得三相電表1組（價值3000元）、相數表1組（價值3000元），嗣經警循線查獲並扣押發還被害人張國陽。 111年度偵字第25416號 3 111年5月8日13時41分至同日14時1分許此段時間內某時許 臺中市東區東英十七街與三賢街路口 洪鈺婷（未提告訴） 趁被害人洪鈺婷停放在該處之牌照號碼859-HFS號普通重型機車忘記拔取鑰匙之際，徒手開啟機車電門而竊取之。得手後，騎乘上揭機車離去。嗣將機車棄置在臺中市東區復興路與大智路口。 竊得牌照號碼859-HFS號普通重型機車1臺（價值4萬元）、機車置物廂內黑色皮夾1個（皮夾價值1000元，另內有現金3500元及證件、信用卡）、藍色全罩式安全帽1頂（價值500元）等物。嗣經警循線查獲，僅發還被害人洪鈺婷機車1臺、證件及信用卡等物。 111年度偵字第23692號 4 111年5月9日11時13分前某時許 臺中市○區○○街0巷0號前 呂琴恩（未提告訴） 趁被害人呂琴恩所有停放在該處之牌照號碼397-DTN號普通重型機車鑰匙未拔取，徒手開啟機車電門而竊取之。得手後，騎乘上揭機車離去。嗣將機車棄置在臺中市東區振福路與十甲北二街口。 竊得牌照號碼397-DTN號普通重型機車1臺（價值4萬元）。嗣經警循線查獲，發還被害人呂琴恩機車1臺。 111年度偵字第23692號 5 111年5月23日23時39分至同日23時42分間某時許 臺中市東區自由二街近自由路3段之人行道上 陳崑麒 持自備鑰匙（未扣案）開啟告訴人陳崑麒停放在該處之牌照號碼VPH-929號普通輕型機車電門而竊取之。得手後，騎乘上揭機車離去。嗣將機車棄置在臺中市東區進德路與富榮街口。 竊得牌照號碼VPH-929號普通輕型機車1臺（價值5000元）。嗣經警循線查獲，發還告訴人陳崑麒機車1臺。 111年度偵字第23692號 6 111年5月27日12時54分許 臺中市○區○○○路00號前騎樓 許立芸 趁告訴人許立芸停放在該處之牌照號碼216-BWC號普通重型機車鑰匙未拔取，徒手開啟機車電門而竊取之。得手後，騎乘上揭機車離去。嗣將機車棄置在臺中市太平區中山路4段96巷2弄口。 竊得牌照號碼216-BWC號普通重型機車1臺（價值1萬元）。嗣經警循線查獲，發還告訴人許立芸機車1臺。 111年度偵字第23692號 7 111年5月27日20時52分許 臺中市東區南京路與自由三街口 賴柏成 持自備鑰匙（已扣案）開啟告訴人賴柏成停放在該處之牌照號2JR-299號普通重型機車電門而竊取之，得手後騎乘上揭機車離去。嗣於111年5月31日5時10分許，在臺中市東區精武東路與振福路口為警當場查獲其騎乘贓車。 竊得牌照號碼2JR-299號普通重型機車1臺（價值2萬5000元）。嗣經警循線查獲，發還告訴人賴柏成機車1臺。（未含安全帽1頂、後照鏡） 111年度偵字第23692號 8 111年5月17日4時50分許 臺中市○區○○路000號新光黃昏市場內之福德祠 方進成 持自備鑰匙（未扣案）撬開告訴人方進成所管領新光黃昏市場內福德祠之功德箱，徒手竊取香油錢約6000元，得手後，騎乘不知情男友廖忠信所有之牌照號碼BT2-920號普通重型機車離去。所得花用殆盡。 現金6000元（未扣案）、安全帽1頂 111年度偵字第23692號
附表二：
編號 犯罪事實 原審主文（本院上訴駁回） 1 附表一編號1部分 張秀如犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 附表一編號2部分 張秀如犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 附表一編號3部分 張秀如犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得黑色皮夾壹個、新臺幣參仟伍佰元、藍色全罩式安全帽壹頂均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 附表一編號4部分 張秀如犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 附表一編號部分 張秀如犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 6 附表一編號6部分 張秀如犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 7 附表一編號7部分 張秀如犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得安全帽壹頂沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 附表一編號8部分 張秀如犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。