臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第1091號
上 訴 人
即 被 告 邱正大
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院111年度
易字第209號中華民國111年10月17日第一審判決（起訴案號：臺
灣南投地方檢察署111年度偵字第1090號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○前因竊盜案件為臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署 ）通緝，於民國110年12月25日經警緝獲，於翌（26）日經 檢察官訊問後飭回，乙○○欲返回南投縣○○鎮居處，於同日17 時至18時許間，徒步行經南投縣○○鄉○○村○○路000○0號騎樓 （下稱案發地點），因欠缺代步工具，竟意圖為自己不法所 有，基於竊盜之犯意，徒手竊取丙○○放置在上開騎樓之自行 車1部，得手後供己代步之用。嗣經丙○○發覺失竊後報警， 為警於111年1月9日在○○國小天橋下尋獲上開自行車（已發 還丙○○），並經警方調閱監視器畫面，因而查悉上情。二、案經丙○○訴由南投縣政府警察局南投分局報告南投地檢署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠上訴人即被告乙○○（下稱被告）雖不同意引用被告於警詢、 偵訊時之陳述（見本院卷第76頁）。惟按被告之自白，非出 於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項、第159條第1項分別定有明文。 被告於警詢、偵訊中之供述，非被告以外之人所為言詞或書 面陳述，被告亦未提出其於警詢、偵訊時之陳述，係出於違 法取供之抗辯，堪認應係出於被告自由意志所為，本院復參 核其他證據資料（如下述），均信與事實相符，依刑事訴訟 法第156條第1項規定，應有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 而公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信 之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1項第1款亦 定有明文。經查：
⒈被告不同意引用告訴人乙○○於警詢時之陳述（見本院卷第7 6頁），檢察官於原審及本院審理時並未傳喚告訴人到庭 作證，故告訴人於警詢時之陳述，並無刑事訴訟法第159 條之2之情事，應無證據能力。
⒉卷附之員警職務報告書（見警卷第1至2頁），係員警就本 案調查過程，所特別制作之書面陳述，核非屬公務員職務 上例行製作之紀錄文書或證明文書，乃被告以外之人於審 判外之書面陳述，被告復爭執其證據能力（見本院卷第76 頁），自應認無證據能力。
⒊卷附南投縣警察局南投分局新佳派出所認領保管單、查捕 逃犯作業查詢報表，均為公務員職務上製作之紀錄文書， 且為承辦警員基於其等職務，根據查捕逃犯之經過、發還 贓物之情形所製作之紀錄文書，因警員有據實製作之義務 ，復與被告及告訴人均無利害關係，並無顯有不可信之情 況，依刑事訴訟法第159條之4第1項規定，應認有證據能 力。
㈢其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取 得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據 程序，且查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據亦 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固坦承其於案發當日經南投地檢署檢察官訊問後， 自南投地檢署徒步離開返回○○鎮居處，警方提示的案發地點 附近OK便利超商監視器擷取照片中男子是自己，其於案發當 日17時50分許有至南投縣○○鄉的OK便利超商購買飲料（見警 卷第4、5頁），惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：不記得 有沒有騎自行車，有無竊盜應由警方舉證，我在撿回收，警 察、地檢署一直找我麻煩等語（見偵卷第9頁、本院卷第34 、77頁）。
㈡經查：
⒈被告於110年12月25日因案通緝為警逮捕，解送至南投地檢 署，經檢察官訊問後，徒步離開南投地檢署，欲返回○○鎮 居處，途中行經案發地點，且於案發當日18時50分許有至 南投縣○○鄉○○○○OK便利超商購買飲料乙節，為被告所自承 （見警卷第4、5頁），並有查捕逃犯作業查詢報表、OK便
利超商監視錄影畫面、被告遭逮捕時之照片附卷可稽（見 警卷第20、24、32頁），先堪認定為真實。又告訴人丙○○ 居住於南投縣○○鄉○○村○○路000之0號，其所有之自行車遭 竊，經告訴人報警後，為警於111年1月9日在○○國小天橋 下尋獲自行車等情，亦有南投縣政府警察局南投分局新佳 派出所認領保管單、自行車尋獲照片附卷可稽（見警卷第 23、33頁），此部分之事實亦堪認定為真實。 ⒉另觀之案發地點附近監視器擷取照片，一名戴眼鏡、身穿 淺色長袖上衣、外搭深色背心、深色長褲及黃色雨鞋之男 子，於110年12月26日17時19分許先由南投縣○○鄉○○巷徒 步往○○方向行走，次於同日17時43分許徒步進入OK便利超 商購買飲料，復於同日17時56分許徒步行經案發地點後， 於下一個路口時隨即變成騎乘自行車沿○○路往○○方向行駛 ，隨後沿○○路、○○巷、○○街、○○○路往○○方向行駛，此有 超商監視器影像擷圖、路口監視器影像擷圖、刑案現場照 片、南投分局南投派出所偵辦丙○○自行車遭竊案時序表、 GOOGLE地圖在卷可參（見警卷第24至49頁）。再比對被告 於110年12月25日因竊盜案件經警緝獲之現場照片，上開 竊取腳踏車之男子與被告於110年12月25日因竊盜案件經 警緝獲時之穿著、特徵完全相符（見警卷第32頁），應係 被告無訛。而被告騎乘之自行車，橫桿上印有「000000」 字樣，亦與告訴人失竊之自行車特徵吻合，有路口監視 器翻拍照片及刑案現場照片在卷可佐（見警卷第34、44頁 ）。綜合上開證據所示，被告於110年12月25日先因竊盜 案件經警緝獲，於翌日經檢察官訊問後，本欲徒步返回南 投縣○○鎮居處，惟因不耐久走，遂起意竊取告訴人所有的 自行車以之為代步工具，堪可認定，被告上開所辯，純屬 卸責之詞，不足採信。
㈢本案事證明確，被告竊盜之犯行可以認定，應予依法論罪科 刑。被告另聲請調閱100至111年間與其有關之全部卷證，證 明第一銀行埔里分行還其土地及房屋（見本院卷第77、78頁 ），然此部分與被告有無竊取上開自行車無涉，無調查之必 要，應予駁回，併予說明。
三、論罪科刑之理由：
㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。 ㈡按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告 有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實 之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除 犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、
手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、 有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及 減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否 有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之 應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問 題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處 遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證 責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判 時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明 方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責 任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定， 主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕 或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之 方法。故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時， 訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以 及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後， 法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判 基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階 段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負 主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出 證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其 刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證 責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或 依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。 檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯 或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第 57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得 就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第 5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該 可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對 被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神 ，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之 事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規 定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號 判決意旨參照）。查本案檢察官於起訴書雖記載「乙○○前於 民國108年間因竊盜案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投 地院）以108年度易字第191號判決判處有期徒刑3月確定， 於109年4月21日易科罰金執行完畢；另因竊盜案件經南投地 院以109年度易字第14號判決判處有期徒刑3月確定，上開2 案件經合併定應執行刑有期徒刑5月確定，於109年9月17日
易科罰金而執行完畢」等語，然並未指出證明之方法，嗣於 原審審理時，經審判長提示臺灣高等法院被告前案紀錄表為 調查時，檢察官稱「沒有意見」，並未具體指明前案紀錄表 中之何筆資料構成被告累犯之事實，亦未提出足以證明被告 構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決 、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰 金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、 有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，於科刑辯論時 ，檢察官稱「請酌情衡判」，並未指出證明方法供原審法院 調查、辯論（見原審卷第164頁），可認檢察官就被告構成 累犯之事實及應加重其刑之事項，未善盡實質之舉證及說明 責任，依前揭說明，自難依刑法第47條第1巷規定加重其刑 ，爰就其前科素行，於量刑部分列入刑法第57條第5款犯罪 行為人之品行之審酌事項予以評價。
㈢原審認被告竊盜犯行，事證明確，應依法論科，固非無見。 惟本案檢察官就被告構成累犯應加重其刑之事項，未善盡舉 證及說明之責任，自難依刑法第47條第1巷規定加重其刑， 已如前述，原審逕依刑法第47條第1項規定加重其刑，即有 違誤。被告上訴否認犯行，為無理由，業經本院論述如前， 然原判決既有前揭可議之處，應由本院就量刑部分撤銷改判 。
㈣爰審酌被告前有妨害公務、侵占及多次竊盜前科，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第17至27頁 ），堪認被告素行不良，被告因案通緝甫遭查獲，隨即在為 本件竊盜犯行，顯見被告尊重他人財產權觀念薄弱，影響社 會治安，幸而為警查獲，告訴人得以尋回失物，及被告所陳 之教育程度、從業及家庭經濟生活狀況（見本院卷第77頁） ，被告犯後否認犯行，並指摘警員辦案係對其騷擾，犯後態 度難認良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準。
㈤被告所竊得之自行車雖為其所有之犯罪所得，但已發還告訴 人，業如前述，足認犯罪所得已經實際合法發還告訴人，依 法不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
四、適用之法律：
依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項 前段，判決如主文。
本案經檢察官王晴玲提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 1 月 12 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 李 明 鴻
法 官 楊 欣 怡
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 孫 銘 宏
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。