臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第1018號
上 訴 人
即 被 告 林賜川
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院111年度易字第8
1號中華民國111年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地
方檢察署110年度偵字第5705號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林賜川意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意， 於民國110年8月27日23時至同年月28日（即翌日）凌晨1時3 7分許，持客觀上足供作為兇器使用之銳利工具（未扣案） ，在南投縣○○鄉○○段000地號上，竊取康○○所種植之香蕉約4 50公斤（合計價值約新臺幣《下同》1萬元），再將香蕉放於 其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，隨即駕車逃 逸。經康○○於同年月29日14時30分許發覺香蕉遭竊，且現場 遺留林賜川食用後丟棄之百香果皮，遂報警處理，經警循線 查獲上情。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得
為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力( 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第15 9條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告林賜川 （下稱被告）於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭 其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告更於本 院審理時就證據能力部分表示沒有意見（詳參本院卷第129 至130頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取 證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有 證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告 皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務 員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得 作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告固坦承於上開時、地竊取告訴人康○○所種植之香蕉 ，惟矢口否認有何攜帶兇器竊盜之犯行，並辯稱：我只有拿 石頭把香蕉弄下來，數量只有2芎，我一台車不可能載走450 公斤那麼多的香蕉，我也沒有攜帶兇器等語。
二、惟查：
（一）告訴人康○○於前揭農地所種植之香蕉，係於110年8月27日 23時至同年月28日凌晨1時37分許遭被告竊取得手，被告 並以上開自用小客車載離現場，而現場遺留之百香果皮， 更檢出與被告相符之DNA-STR型別，業經證人即告訴人康○ ○於警詢及原審審理時指證香蕉遭竊之事實明確（詳參警 詢卷第9至10頁，原審卷第186至191頁），並有南投縣政 府警察局勘查採證同意書、刑案現場證物清單、南投縣政 府警察局竹山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器影 像畫面翻拍照片、案發現場照片、內政部警政署刑事警察 局刑生字第1100099501號鑑定書、車輛詳細資料報表附卷
可稽（詳參警詢卷第11至27、29至30、34頁），被告對於 上情亦無異詞。此部分之事實堪以認定，先予敘明。（二）依證人即告訴人康○○於警詢時證稱：我於110年8月29日14 時30分許，前往香蕉園欲收割香蕉時，發現該處香蕉園遭 人竊取香蕉，共損失香蕉15串，約450公斤，損失約1萬餘 元等語（詳參警詢卷第9頁）；證人即告訴人康○○又於原 審審理時證述：我於110年8月29日14時30分許前往我的香 蕉園，發現香蕉遭人以刀具割取，因為有明顯刀割之痕跡 ，所以並非徒手竊取，遭竊香蕉之數量及重量，應以我在 警詢時之敘述為準，總價值約1萬元，我大約1星期會去香 蕉園2至3次，採收成熟香蕉需要以刀具割取，在案發前之 2、3天，我曾巡視過我的香蕉園，當時並未發現香蕉有遭 人以刀具割取之痕跡，也未發覺被告食用後之百香果皮， 我是在案發當天前往香蕉園時，才發現有被告食用後之百 香果皮等語（詳參原審卷第186至191頁）。佐以案發現場 遭竊之香蕉園內，已有數棵香蕉樹倒落在地，且切口處卻 平整劃一，有案發現場照片在卷可憑（詳參警詢卷第19至 20、23至24頁）；而香蕉樹之樹幹、枝梗均質地粗硬，不 易彎折，如非遭人以銳利工具割取、切斷，豈能在上開樹 幹、枝梗留下如此平整之切割痕跡？從而，被告於警詢所 辯係徒手將整串香蕉折斷等語（詳參警詢卷第5頁），及 於本院辯稱係持石頭將香蕉捶打下來等語（詳參本院卷第 130頁），前後所辯已屬矛盾，且與客觀事證明顯不符， 應係被告畏罪情虛、避重就輕之詞，無足採信。再參諸被 告在警詢時坦承於110年8月28日凌晨1時37分許，竊取告 訴人康○○香蕉園之香蕉後，隨即駕駛車牌號碼00-0000號 自用小客車沿南投縣鹿谷鄉水頭巷往仁愛路方向逃逸等語 （詳參警詢卷第6頁），並有被告之上開車輛於110年8月2 8日凌晨1時37分許，行經南投縣鹿谷鄉仁愛路與水頭路口 之監視器影像畫面翻拍照片在卷為憑（詳參警詢卷第21至 22頁），而告訴人康○○於同年月29日旋即發覺其香蕉園之 香蕉遭竊，並在現場發現被告食用後之百香果皮，依其事 件發生時序觀察，足認被告應係持銳利工具將香蕉樹幹或 枝梗切斷後，竊取告訴人康○○所有、重約450公斤之香蕉 得手，殆無疑義。被告辯稱其並未攜帶兇器乙節，自屬無 憑，不足為採。
（三）至於行竊香蕉數量之多寡，被告於原審及本院雖均辯稱其 只有竊取2芎香蕉而已，且其所駕駛之自用小客車載不走4 50公斤之香蕉等語；惟被告於警詢時業已自承：「我駕駛 我名下之6H-7966普通自小客車載走行竊之香蕉，我當時
竊取約十多串的香蕉，我行竊得手後將香蕉放在6H-7966 普通自小客車後車廂」等語（詳參警詢卷第6頁），核與 證人即告訴人康○○前揭證述遭竊15串香蕉乙節尚無不符， 足徵被告上開於警詢時之自白確屬有據，應非子虛。況被 告於本院審理時，一度辯稱告訴人康○○之香蕉遭竊非其所 為，而是另一個謝姓友人下手行竊等語（詳參本院卷第12 8頁），完全迥異於被告先前自白之竊取香蕉情節，顯見 被告已有推諉卸責之僥倖心理，其所泛稱僅竊取2芎香蕉 之辯解應係出於臨訟杜撰，無可採信。
三、綜上所述，被告前揭所辯各節均有未洽，不足為採。本案事 證已臻明確，被告攜帶兇器竊盜犯行堪以認定，應予依法論 科。
參、論罪科刑：
一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院96 年度台非字第9號刑事判決參照）。而行為人因原持有人對 於財物之支配力一時弛緩，乘機取得移歸自己持有，應論以 竊盜罪（最高法院91年度台上字第6543號刑事判決參照）。 查被告利用告訴人康○○之香蕉園於凌晨時分無人在場看顧之 機會，持不詳銳利工具切割樹幹、枝梗，而竊取告訴人康○○ 之香蕉450公斤，當時告訴人康○○固然並未在場看管監督上 開財物，惟此僅係財產監督權人管領力之一時鬆弛，而遭破 壞其穩固之持有狀態，被告並建立自己對於上開物品之非法 持有關係，當無礙於刑法竊盜罪之成立。又被告持以行竊之 工具雖未扣案，惟其銳利程度既足以切割質地堅硬之香蕉樹 幹、枝梗，倘持以揮擊人體，對於他人之生命、身體、安全 亦已構成嚴重威脅，自可供作兇器使用。是核被告所為，係 犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。二、按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規 定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯 罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責 ，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違 反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台 上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審酌被告是否適用 累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段 被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張
並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而 作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察 官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責 任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而 所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方 法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前 後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執 行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效 為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執 行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質 、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各 項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受 刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符 合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度 台上字第5660號刑事判決參照）。查被告前因竊盜案件，經 臺灣彰化地方法院106年度易緝字第1號判決判處有期徒刑9 月確定；又因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院105年度 審易字第35號判決各判處有期徒刑5月（共2罪）確定；上開 各罪嗣經臺灣彰化地方法院106年度聲字第970號裁定應執行 有期徒刑1年4月確定；被告再因施用毒品案件，經臺灣南投 地方法院106年度審易字第201號判決判處有期徒刑6月確定 ，並接續於其因竊盜等案所餘殘刑有期徒刑1年27日、上開 所定應執行有期徒刑1年4月之刑期後執行，於108年10月1日 在監服刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可查。被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再 犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯。而就被告上開 構成累犯之前提事實，檢察官已於原審及本院審理時具體指 明（詳參原審卷第196頁，本院卷第134頁），核與卷附臺灣 高等法院被告前案紀錄表相互一致，被告對於構成累犯之客 觀事實亦無異詞；而就應否加重其刑之說明責任，檢察官復 於原審及本院審理時，說明被告前後所犯均屬相同罪質，足 見其刑罰反應力薄弱，應予加重其刑。本院審酌被告構成累 犯之前案罪名係竊盜、毒品等罪，與本案竊盜犯行之罪質相 同，且被告於前案執行完畢未逾2年即再犯本案，未見其有 悛悔改過之心，足徵前案徒刑之執行難收成效，縱予加重其 刑，亦無使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責、而違背 憲法比例及罪刑相當原則之情形，經本院審酌上開具體情狀 後，認為應予加重其刑。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告涉犯攜帶兇器竊盜罪之事證明確， 適用刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條之1第1 項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行 為人之責任為基礎，審酌被告不知尊重他人之財產權，貪圖 己利，任意持兇器竊取他人辛苦種植之農作物，應予責難， 暨其竊取之動機、目的及手段，竊取香蕉之數量，犯後未賠 償告訴人康○○之損害，除前述構成累犯之前案執行情形外， 另有多次竊盜犯行之紀錄，素行非佳，被告於原審自述其具 有國中畢業學歷之智識程度、目前從事搭蓋鐵皮屋工作、經 濟小康，無須扶養親屬之生活狀況等一切情狀，量處有期徒 刑10月。復就沒收部分，說明被告持以竊取香蕉之兇器，未 據扣案，衡情應屬日常生活常見之工具，既非違禁物，價值 不高亦不難取得，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之 2第2項規定不予宣告沒收或追徵。另被告竊取之香蕉450公 斤（價值約1萬元）為犯罪所得，未據扣案，且未返還或賠 償予告訴人康○○，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規 定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及 論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。二、被告上訴意旨略以：被告因中風等緣故，導致一隻手無法使 力，絕無可能以單手竊取450公斤之香蕉。被告只是以單手 將傾倒在地上之香蕉拾回，再廉價賣出以求溫飽，實因生活 困頓求助無門，始鋌而走險。被告現今已60餘歲，請念及被 告身障且謀生不便，予以從輕量刑等語。
三、惟查：被告於警詢及偵訊時，先後辯稱其係以徒手折斷或拉 扯方式，使香蕉與農作植物本體分離而竊取之（詳參警詢卷 第5頁，偵字卷第9頁），迨本院審理時又改稱係以石頭捶打 方式為之（詳參本院卷第130頁），均與被告於上訴理由所 稱之「徒手撿拾」情節迥異，其上開辯解之真實性已堪存疑 。且被告於警詢中已自承其所竊取香蕉之數量達到10餘串之 多（詳參警詢卷第6頁），顯無不能施力而難以搬動沉重農 作物之身體缺陷，即令被告所稱先前中風等情屬實，對其實 施攜帶兇器竊取香蕉之本案犯行仍不生影響。被告徒以其僅 餘一手能夠施力，無法竊取多達450公斤之香蕉等語為辯， 亦與其本人於警詢時所述不相吻合，無從採信。另按刑之量 定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、
比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台 上字第4370號刑事判決參照）。原判決就被告所犯攜帶兇器 竊盜罪，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪 責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑 度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所 規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。被告雖已非盛 壯之年，卻仍執意行竊他人數量非少之香蕉，明知案發現場 之百香果皮經鑑定結果與其DNA-STR型別相符而無可狡賴， 竟一再翻異前詞，避重就輕，且未賠償告訴人康○○之財物損 失，犯後態度並非可取。原判決綜合被告於本案所表現出之 行為人屬性及犯罪情狀，據以量處有期徒刑10月，尚屬妥適 ，並無被告上訴意旨所指摘之量刑過重等不當情事。此外， 針對被告其餘否認犯罪之辯解如何不足採信，亦經本院詳予 說明如上，茲不贅述。從而，被告前揭上訴意旨均屬無據， 尚非可採，被告徒執前詞指摘原判決認事用法有所違誤，並 無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉仁慈提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 17 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳
法 官 高 文 崇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施 耀 婷
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日