臺灣高等法院民事判決
111年度勞上易字第158號
上 訴 人 台灣電力股份有限公司
法定代理人 曾文生
訴訟代理人 趙偉程律師
被 上訴人 方登榜
董倫成
蔡佳祺
李榮福
張孟尚
共 同
訴訟代理人 翁瑋律師
上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國11
1年7月15日臺灣臺北地方法院111年度勞訴字第231號第一審判決
提起上訴，本院於111年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊等分別自如附表「服務年資起算日期」欄 所示日期起受僱於上訴人，依上訴人之輪值表從事三班制輪 流作業，按輪值大、小夜班分別受領夜點費新臺幣（下同） 400元、250元夜點費（下稱系爭夜點費），由實際輪值或代 班人員領取，另伊等兼任領班，上訴人亦按月發給領班加給 。系爭夜點費及領班加給均與伊等提供勞務行為有對價關係 ，屬經常性給付，應為平均工資之一部。伊等分別於附表「 舊制年資結清日期」欄所示之日結清舊制年資，舊制結清基 數如附表「結清基數」欄所示，舊制年資結清前3個月或6個 月工資應包括系爭夜點費及領班加給，其平均數額如附表「 平均夜點費、領班加給」欄所示。詎上訴人於伊等舊制年資 結清時，未將系爭夜點費及領班加給列入平均工資計算，短 付舊制結清金額。爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第 11條第3項、勞動基準法（下稱勞基法）第84條之2、第55條 、經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法（下稱退撫辦法 ）第9條【民國（下同）108年8月30日修正前退撫辦法第6條 】、臺灣省工廠工人退休規則（89年9月25日廢止，下稱退 休規則）第9條第1款、第10條第1項第1款等規定，請求上訴 人應給付伊等各如附表「應補發舊制年資結清金額」欄所示 之金額，及均自109年8月1日起至清償日止，按年息5%計算
之利息等語。原審判命上訴人應給付被上訴人各如附表「應 補發舊制年資結清金額」欄所示之金額，並駁回被上訴人其 餘請求。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴（至被 上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，非本院審理範圍，爰 不予贅述）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊為經濟部所屬國營事業，依國營事業管理法 (下稱國管法)及經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點( 下稱薪給管理要點)規定，實施用人費率單一薪給制，國營 事業所屬員工退休，應適用退撫辦法、經濟部所屬事業人員 退休撫卹及資遣辦法作業手冊(下稱系爭作業手冊)之規定。 系爭夜點費、領班加給為伊體恤、慰勞及鼓勵員工性質之恩 惠性給與，不具勞務對價性，且未列入退撫辦法及系爭作業 手冊計算平均工資之給與項目表，顯非屬工資範疇，不得列 入平均工資計算。又伊於日治時期，為體恤輪班人員須於初 夜、深夜時段出勤之辛勞，發放食品予出勤人員充作初夜、 深夜點心，因發放食品手續繁瑣，故自64年間起改以現金代 之，給付數額固定，不因職級薪資高低、經驗等不同而有差 異，僅屬發放方式改變，性質仍為單方恩惠性給與，以輪值 夜班之人為支給對象，非普遍性給與，金額不因人員職等、 年薪、技能、工作種類及複雜性、工作時間長短等而有差別 ，亦與勞務對價之工資評定原則不符。至77年間因考量輪班 人員長期初夜、深夜輪班之辛勞，另加發輪班人員初夜、深 夜點心費，於92年1月1日起調整為輪班人員出勤小夜班發給 初夜點心費新臺幣（下同）250元（包含一般初夜點心費75 元及加發初夜點心費175元），大夜班發給深夜點心費400元 （包含一般深夜點心費150元及加發深夜點心費250元），且 為作業方便，以輪值小、大夜班之次數按月結算，每人每月 可領取之金額非固定，與一般津貼每月固定支付一定金額不 同，足徵系爭夜點費不論一般、加發均非勞務之對價，即使 固定發放，亦未變更其恩惠給與性質。縱認系爭夜點費應列 入平均工資計算退休金，亦應以加發初夜點心費175元、加 發深夜點心費250元為限，並應自勞基法施行後始列入平均 工資計算退休金。兩造於108年12月間簽訂台灣電力公司年 資結清協議書（下稱系爭協議書），其中第2條約定平均工 資之計算依「經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與 項目表」辦理，已明確約定平均工資計算不包括系爭夜點費 、領班加給等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上 訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁 回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第100-101頁）：
㈠被上訴人為上訴人新竹區營業處之員工，均為僱用人員，屬 勞基法之勞工。被上訴人分別自附表「服務年資起算日期」 欄所示日期起受僱於上訴人，並於109年7月1日結清舊制年 資；被上訴人依勞基法施行前後之工作年資所計算之結清基 數各如附表「結清基數」欄所示；被上訴人於舊制結清前3 個月、6個月領取之系爭夜點費（含加發）及領班加給之平 均金額計如附表「平均夜點費、領班加給」欄所示，有台灣 電力公司舊制年資結算退休金計算清冊暨平均工資計算表、 台灣電力公司109年度薪給資料等影本可稽（見原審卷第83- 111頁）。
㈡上訴人係採24小時全天連續作業，分為日班、小夜班、大夜 班輪班作業，各班工作性質相同、服勤時間不同，被上訴人 之工作均需輪班。
㈢上訴人按實際輪值員工發給之初夜、深夜夜點費，自92年1月 起小夜班初夜夜點費每次250元（含一般初夜點心費75元、 加發175元），深夜夜點費每次400元（含一般深夜點心費15 0元、加發250元），由實際輪班或代班人領取。系爭夜點費 每人每日金額相同，不因員工作業種類、年資、職級等而有 差異，有台電公司夜點費歷次調整情形表影本可稽（見本院 卷第91頁）。
㈣被上訴人於108年12月間簽立系爭協議書，系爭協議書第2條 約定：「平均工資之計算悉依據行政院82年12月15日台82經 44010號函核定『經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給 與項目表』之規定辦理」，有系爭協議書影本可稽（原審卷 第163-172頁）。
四、得心證之理由：
㈠被上訴人支領之系爭夜點費、領班加給應列入平均工資計算 結清舊制年資金額：
⒈按勞基法第2條第4款規定：「平均工資：指計算事由發生之 當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金 額……」，同條第3款規定：「工資：指勞工因工作而獲得之 報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金 或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給 與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合 「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一 般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務 對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之 ，其給付名稱為何，尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作 規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與 ，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前
已經評量之勞動成本，無論其名義為何，如在制度上通常屬 勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬）， 即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與勞基法 第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算 有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對 勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準， 僅具恩惠性、勉勵性給與，非雇主經常性支出之勞動成本， 而非工資之情形未盡相同，亦與勞基法施行細則第10條所指 不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別（最 高法院100年度台上字第801號判決參照）。準此，系爭夜點 費、領班加給是否屬於工資，應依一般社會之通常觀念，判 斷是否具備勞工因提供勞務而由雇主獲致對價之「勞務對價 性」，及有無於固定常態工作中可取得、具有制度上經常性 之「經常性給與」為據。
⒉系爭夜點費部分：
⑴查被上訴人任職期間均須依上訴人排班，從事24小時三班固 定輪值之工作，且上訴人係依被上訴人實際輪值大、小夜班 時段及次數發給系爭夜點費，自92年1月起初夜點心費每次2 50元、深夜點心費每次400元，夜點費每人每日金額相同， 不因作業種類、年資、職級而有差異等情，為兩造所不爭執 （見兩造不爭執事項㈡、㈢），足見被上訴人於受僱期間均須 輪班工作，則其等輪值大、小夜班已成為常態性之工作型態 ，與一般公司行號為應付臨時性之業務需求偶爾為之者不同 ，且其等只要輪值大、小夜班，即可獲得固定數額之系爭夜 點費。故系爭夜點費係被上訴人從事常態性夜間輪值工作所 可取得之給與，制度上具有經常性。上訴人雖未區分員工薪 資高低、工作內容及職級之不同，而統一發給相同金額之系 爭夜點費，惟系爭夜點費既為實際輪值大、小夜班之勞工所 得領取，且上訴人係依被上訴人實際輪值大、小夜班之次數 多寡為計算夜點費之基準，與被上訴人提供勞務間有密切關 連性。又工作時間及場所等均為工作環境之一部分，係與勞 務提出密切相關之工作條件，而三班輪值、於夜間工作之生 活方式與常人相反，不利於勞工之生活及健康，是上訴人基 於事業性質有24小時僱用勞工之需求，就此類三班輪值且須 於夜間工作之勞工，與日間之勞工就相同內容之工作給予不 同工資待遇乃屬合理，無違勞基法關於薪資平等原則之規定 。足見系爭夜點費係上訴人對於因環境、時間之特殊工作條 件而對勞工所增加之給付，本質上應屬輪值夜班時段之勞務 對價。是以，系爭夜點費已成為兩造間因特定工作條件，制 度上成為勞工固定常態工作中於一般情形下提供勞務即可經
常性取得之對價，符合「勞務對價性」及「經常性給與」之 要件。則被上訴人主張其等領取系爭夜點費，為其等於該時 段工作所獲得之常態性報酬，具有勞務對價性，應認屬工資 性質等語，核屬有據。
⑵另94年6月14日修正前勞基法施行細則第10條第9款雖將「差 旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費等」排除於「經 常性給與」之外，惟該款所指夜點費，應限於雇主體恤夜間 輪班工作之勞工，不固定給與購買點心之費用。系爭夜點費 屬固定輪班工作形態下經常性給與之勞務對價，性質與不確 定性之差旅費、差旅津貼及交際費等所支出不同，尚不得以 發給名稱為夜點費，即認有上開規定之適用。況勞基法施行 細則第10條第9款於94年6月14日修正時，已將夜點費之規定 刪除，於修正理由揭明：「鑒於事業單位迭有將『輪班津貼』 或『夜勤津貼』等具有工資性質之給付，以『夜點費』或『誤餐 費』名義發放，以減輕雇主日後平均工資之給付責任，實有 欠妥，爰修正刪除勞基法施行細則第10條第9款之『夜點費』 或『誤餐費』規定，嗣後有關夜點費及誤餐費是否為工資，應 依該法第2條第3款規定及上開原則，個案認定」，是以夜點 費名目所為給付是否具有工資性質，仍應依勞基法第2條第3 款規定工資之性質個案判斷，自無適用已被刪除之94年6月1 4日修正前勞基法施行細則第10條第9款規定之餘地。 ⑶上訴人雖辯稱：伊於77年間於一般初夜點心費、一般深夜點 心費外，另給與加發初夜點心費、加發深夜點心費，若認定 夜點費應計入平均工資，應僅將加發初夜點心費、加發深夜 點心費計入平均工資云云，並提出夜點費歷次調整情形表影 本為據（見本院卷第91頁）。惟查，系爭夜點費確符合「勞 務對價性」與「經常性給與」，而屬工資性質，得計入平均 工資之範圍，業經本院認定於前，則不論上訴人所謂之一般 初夜點心費、一般深夜點心費，或加發初夜點心費、加發深 夜點心費，同樣均具備「勞務對價性」與「經常性給與」， 仍應認屬工資之性質，自不能僅以上訴人主觀認定即割裂其 為工資之本質。上訴人辯稱：應僅將加發初夜點心費、加發 深夜點心費計入平均工資，排除一般初夜點心費、一般深夜 點心費云云，委無可採。
⑷上訴人復辯稱：依勞基法第84條之2規定，被上訴人在勞基法 施行前任職年資有關退休金平均工資之計算，不應包括系爭 夜點費云云。惟按勞基法第84條之2規定：「勞工工作年資 自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休 金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令 可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商
計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標 準，依第17條及第55條規定計算」，查被上訴人為上訴人所 屬僱用人員，依勞基法第84條之2規定，應依退休規則規定 計算其等在勞基法施行前之工作年資及平均工資。此所稱工 資，依退休規則第10條第2項規定，應依工廠法施行細則（ 於108年1月29日廢止）第4條規定：「本法（即工廠法）所 稱工資，係指工人因工作而獲得之報酬。不論以工資、薪金 、津貼、獎金或其他任何名義按計時、計日、計月、計件給 與者，均屬之」，對照勞基法第2條第3款規定，可知退休規 則及勞基法所定之工資，內涵相同。又上訴人在勞基法施行 前，發給被上訴人之系爭夜點費具有勞務對價性，且為經常 性給與，已如前述，適用上開規定結果，當屬工資，自應列 入平均工資為退休金計算基礎。上訴人此部分辯解，洵屬無 理。
⑸綜上，被上訴人既係因輪值大、小夜班始得領取系爭夜點費 ，而輪值大、小夜班又已屬固定之工作制度，此種因環境、 時間等特殊工作條件而對勞工所增加提出之現金給付，本質 上應係該值班時段之勞務對價，即系爭夜點費已成為兩造間 因特定工作條件而為固定常態工作中可取得之給與，為勞工 因經常性提供勞務所得之報酬，具有「勞務對價性」及「經 常性給與」，屬勞基法第2條第3款所謂之工資，應列入平均 工資計算結清舊制年資金額。
⒊領班加給部分：
⑴查被上訴人擔任領班，由上訴人按月發給領班加給乙節，有 薪給資料影本為證（見原審卷第87、93、99、105、111頁） ，足見被上訴人擔任領班執行業務具有常態性，與一般公司 行號應付臨時性之業務需求，偶爾為之者有間，是上訴人於 被上訴人兼任領班所給付之領班加給，自非臨時性之業務需 求所偶發之款項，而係在特定工作條件下，所形成固定常態 工作中可取得之給與，具有制度上經常性。領班加給係上訴 人核准擔任領班業務之勞工所得領取，亦與勞工提供勞務間 有密切關連性，應認具有勞務對價性。易言之，類此雇主因 特殊工作條件如擔任領班而對勞工加給之給付，應認係勞工 從事領班工作之勞務對價。是以，領班加給係屬勞雇雙方間 就特定工作條件達成之協議，並成為勞工於一般情形下經常 可以領得之給付，性質上屬於勞工因工作所獲之報酬，在制 度上亦具有經常性，而符合上揭「勞務對價性」及「經常性 給與」之要件，自屬工資之一部分。
⑵準此，被上訴人主張領班加給屬於工資，即屬有據，自應列 入平均工資計算結清舊制年資金額。上訴人抗辯領班加給乃
其體恤、慰勞及鼓勵員工性質之恩惠性給與，不具勞務對價 性，非被上訴人工作給付之對價，亦非兩造合意之工資之一 部，非屬工資云云，自不足取。
⒋上訴人雖辯稱：伊為經濟部所屬國營事業，依國管法第14、3 3條及薪給管理要點規定，國營事業實施用人費率單一薪給 制，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準 以外之開支，其人員退休，由國營事業主管機關擬訂辦法， 報請行政院核定。經濟部依上開規定制訂之退撫辦法、系爭 作業手冊「貳、工資與平均工資」附件貳之一「經濟部所屬 事業機構列入計算平均工資之給與項目表」，並未將系爭夜 點費、領班加給列入平均工資計算，故結算舊制年資時，其 平均工資之計算，應受上開法規拘束云云。惟查： ⑴國管法第14條規定：「國營事業應撙節開支，其人員待遇及 福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支」，同 法第33條規定：「國營事業人員之進用、考核、退休、撫卹 、資遣及其他人事管理事項，除法律另有規定外，由國營事 業主管機關擬訂辦法，報請行政院核定」，僅在宣示國營事 業應依行政院所定相關規定作為給付員工工作報酬、退休之 準據，並未將夜點費明示排除於工資性質之外。且經濟部所 屬事業人員關於退休金計算之平均工資認定，依國管法第33 條授權經濟部訂定之退撫辦法第3條規定，亦係依勞基法有 關規定辦理。又系爭作業手冊於「貳、工資與平均工資」固 記載：「二、平均（薪）工資…㈠計算平均工資之經常性給與 ：目前各機構人員之（薪）工資，除單一薪給、延長工作時 間工資（超時工作報酬、加班費均屬之，以下同）及經本部 核定准併入平均工資計算之經常性給與者（如附件貳之一） 外，其餘項目不予列入平均工資計算……」（見原審卷第197 頁），雖該手冊附件貳之一給與項目表未列入夜點費及領班 加給（見原審卷第200頁）。惟系爭作業手冊並非國管法所 授權，僅能拘束經濟部所屬事業，對僱用人員則無任何法律 上之強制適用效力。另國營事業單位固得依其事業性質及勞 動態樣與所屬人員另行訂定勞動條件，然所約定之勞動條件 不得低於勞基法所定之最低標準。故行政院所規定關於國營 事業所屬人員之待遇及福利標準、經濟部所定有關單一薪點 制、工資給與之辦法若與勞基法有所牴觸，仍應以勞基法之 規定為據。系爭夜點費、領班加給具有勞務對價性、經常性 給與之性質，核屬勞基法第2條第3款所謂之工資，已如前述 ，自不得以行政院及經濟部未將系爭夜點費、領班加給核定 為列入計算平均工資之給與項目，即將屬工資性質之系爭夜 點費及領班加給排除於計算平均工資之外。又系爭夜點費是
否屬於工資之一部分，本屬法院應依職權個案判斷之事項， 行政機關之解釋及他案判決，僅具參考性質，並無拘束法院 之效力，上訴人援引之相關函釋及他案判決（見原審卷第14 8-150頁），於本件尚無拘束力，無從採為對其有利之認定 。
⑵觀諸被上訴人之薪給資料（見原審卷第87、93、99、105、11 1頁），每月薪資除基本薪給外，尚加計假日出勤加發、超 時工作報酬、值班深夜點心費（即夜點費）、危險工作津貼 等項目，且系爭作業手冊規定，得將延長工作時間工資併入 平均工資計算（見原審卷第197頁），並非僅以被上訴人之 基本薪給計算其平均工資，可見基本薪給數額即非實際反映 被上訴人每月實際從事工作之報酬，自難以薪給管理要點已 規定被上訴人每月基本薪給數額，逕認系爭夜點費、領班加 給非屬工資，上訴人執此辯稱系爭夜點費、領班加給並非工 資云云，不足採憑。
㈡被上訴人請求上訴人給付如附表「應補發舊制年資結清金額 」欄所示金額，為有理由：
⒈查被上訴人張孟尚結清舊制年資期間跨越勞基法施行前後(按 ：勞基法於73年7月30日公布，並自同年8月1日起施行）， 則依勞基法第84條之2規定，有關勞基法施行前之年資，應 依當時適用之法令規定計算，至於勞基法施行後之年資，則 依同法第55條規定計算。其次，退休規則第9條第1款規定： 「工人退休金之給與規定如左：一、依第5條規定自願退休 之工人及依第6條規定命令退休之工人，工作年資滿15年者 ，應由工廠給與30個基數之退休金，工作年資超過15年者， 每逾1年增給半個基數之退休金，其賸餘年資滿半年者以1年 計算，未滿半年者不計，合計最高以35個基數為限」，並依 第10條第1項第1款規定，應以結清前3個月平均工資（依同 條第2項規定，工資依工廠法施行細則第4條規定）所得為準 ；勞基法第55條第1項第1款、第2項分別規定：「勞工退休 金之給與標準如下：按其工作年資，每滿1年給與2個基數。 但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以 45個基數為限」、「前項第1款退休金基數之標準，係指核 准退休時1個月平均工資」。
⒉系爭夜點費、領班加給均屬勞基法第2條第3款及工廠法施行 細則第4條所定工資，既如前述，則上訴人依上開規定與被 上訴人約定以109年7月1日作為結算被上訴人舊制年資之日( 參系爭協議書第5條約定，原審卷第163、165、167、169、1 71頁)，自應將系爭夜點費、領班加給列為平均工資計算基 礎。又被上訴人之年資結清基數，各如附表「結清基數」欄
所示，依前揭規定將附表「平均夜點費、領班加給」欄所列 舊制結清前3個月、6個月平均夜點費及領班加給數額分別計 入平均工資計算後，被上訴人各得請求上訴人補發如附表「 應補發舊制年資結清金額」欄所示之金額，為上訴人所不爭 執（見本院卷第101頁），準此，被上訴人請求上訴人補發 如附表「應補發舊制年資結清金額」欄所示金額，為有理由 。
⒊上訴人雖抗辯：被上訴人於選擇辦理年資結清時，已確認平 均工資之給與項目及計算，並不包括系爭夜點費、領班加給 ，猶仍選擇辦理結清舊制年資，而伊於兩造勞動契約存續期 間本無結清舊制年資之義務，並與其等約定結清舊制年資後 ，已依約定內容如數給付，其等自不得再請求給付差額，況 被上訴人尚未退休，自不得請求伊給付退休金差額云云，並 提出行政院82年10月15日經(82)國營字第090678號函暨所附 經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表、行政 院經濟建設委員會82年12月8日總(82)字第3409號函、行政 院82年12月15日台82經44010號函（下稱44010號函)等影本 為憑(見原審卷173-182頁)。惟查：
⑴按民法第71條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者 ，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限」，係在平 衡國家管制與私法自治原則。在探究法規範是否屬本條之強 制規定及違反該強制規定之效力時，自須考量國家管制之目 的與內容（司法院大法官釋字第726號解釋理由意旨參照） 。勞退條例施行前已適用勞基法之勞工，就其依舊制（勞基 法）所保留之年資，與雇主約定勞雇契約仍存續下，以不低 於勞基法所定給付標準而結清年資，無損勞工權益，對勞雇 雙方自屬有效，勞退條例第11條第3項即闡釋此意旨（最高 法院103年度台上字第1158號判決意旨參照）。又勞基法乃 為勞動條件之最低標準（勞基法第1條立法目的參照），倘 若勞雇雙方約定結清年資低於勞基法之標準，逕認其無效， 或認不生結清年資效力，須待勞工退休或資遣時另行結清， 非但違反勞雇雙方同意先行結清年資意願，亦難期待雇主另 以更有利之給付標準協商給付，為落實不得低於勞基法所定 給付標準而結清年資之保護勞工權益立法目的，應認屬民法 第71條但書另有規定之情形，自仍許勞工依勞基法之最低標 準為請求。
⑵查系爭夜點費、領班加給依勞基法規定應計入平均工資，兩 造簽立之系爭協議書未將系爭夜點費、領班加給列入平均工 資計算，低於勞基法所定之給付標準，自有損被上訴人之權 益。況依系爭協議書第2條約定：「結清舊制之年資採計、
基數計算方式，悉依據『經濟部所屬事業人員退休撫卹及資 遣辦法』及勞動基準法等相關規定辦理。平均工資之計算悉 依據行政院82年12月15日台82經44010號函(即44010號函） 核定『經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表』 之規定辦理；平均工資內涵加班費之計算悉依據『經濟部所 屬事業指派加班控管注意事項』第4點第2款規定辦理」(見原 審卷第163、165、167、169、171頁)，業已載明應依退撫辦 法及勞基法規定辦理。
⑶又系爭協議書並未有以44010號函作為附件，且觀諸44010號 函記載：「主旨：有關公營事業移轉民營條例第8條第2、3 項各項給與之平均工資計算內涵，請照本院經建會審議結論 辦理。說明：一、復82年10月15日經(82)國營字第090678號 函。二、抄附本院經建會82年12月8日總(82)字第3409號致 本院秘書長議議復函一份」(見原審卷第181-182頁)，惟該 函文並未檢附相關核定文件，難認被上訴人於簽訂系爭協議 書時已確實知悉「經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之 給與項目表」未包括系爭夜點費、領班加給，而與上訴人約 明排除系爭夜點費、領班加給作為工資之一部。準此，上訴 人抗辯被上訴人於簽立系爭協議書後不得再請求結清舊制年 資差額云云，並無足採。
⑷上訴人辯稱：被上訴人尚未退休，不得請求結清舊制年資差 額云云。惟依勞基法第55條第3項規定，雇主應於勞工退休 之日起30日內給付勞工退休金，定於一定期限內履行，俾使 勞工債權能迅速獲得清償，依勞退條例第11條第3項規定， 於勞動契約存續期間結清舊制年資，亦有適用(行政院勞工 委員會94年4月29日勞動4字第0940021560號函參照)，則於 勞雇雙方依勞退條例第11條第3項約定結清舊制年資者，其 結清舊制年資之金額既係依勞基法之退休金標準計給，雇主 給付之期限亦應比照適用勞基法第55條第3項規定，即應於 勞工結清舊制年資之日起30日內給付之。則上訴人辯稱被上 訴人尚未退休，不得請求補發退休金差額云云，即無足採。五、綜上所述，被上訴人依勞退條例第11條第3項、勞基法第84 條之2、第55條、退撫辦法第9條、退休規則第9條第1款、第 10條第1項第1款之規定，請求上訴人應分別給付被上訴人如 附表「應補發舊制年資結清金額」欄所示之金額，為有理由 ，應予准許。從而，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並 依職權為假執行之諭知，及酌定相當擔保金為免為假執行之 諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 13 日 勞動法庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 陳心婷
法 官 郭俊德
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 1 月 16 日 書記官 康翠真 附表
編號 員工姓名 服務年資起算日期 (民國) 舊制年資結清日期 (民國) 結清基數 (個) 平均夜點費 、 領班加給 (新臺幣） 應補發舊制年資結清金額 (新臺幣） 1 方登榜 81.1.1 109.7.1 勞基法 施行前 0 舊制結算 前3個月 7,973.3333元 262,983元 勞基法 施行後 33 舊制結算 前6個月 7,969.1667元 2 董倫成 86.2.23 109.7.1 勞基法 施行前 0 舊制結算 前3個月 7,474元 203,936元 勞基法 施行後 27 舊制結算 前6個月 7,553.1667元 3 蔡佳祺 80.12.5 109.7.1 勞基法 施行前 0 舊制結算 前3個月 8,306.6667元 281,623元 勞基法 施行後 33.5 舊制結算 前6個月 8,406.6667元 4 李榮福 77.1.15 109.7.1 勞基法 施行前 0 舊制結算 前3個月 8,298.3333元 309,469元 勞基法 施行後 37.5 舊制結算 前6個月 8,252.5元 5 張孟尚 72.3.1 109.7.1 勞基法 施行前 2.8333 舊制結算 前3個月 7,523.3333元 332,633元 勞基法 施行後 39.6667 舊制結算 前6個月 7,848.3333元
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