臺灣高等法院民事判決
111年度上易字第918號
上 訴 人
即 附 帶
被 上訴人 吳素梅
訴訟代理人 楊沛生律師
被 上訴人
即 附 帶
上 訴 人 家園不動產股份有限公司
法定代理人 何宇庭
訴訟代理人 繆璁律師
上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國111
年6月2日臺灣臺北地方法院110年度訴字第3324號第一審判決提
起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於111年12月7日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：兩造於民國108年1月29日簽訂不動產委託銷售契約(下稱系爭契約)，上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）委託伊居間仲介銷售上訴人所有門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷00號1樓、63號1樓建物及其坐落基地（下稱系爭不動產），銷售價格原約定為新臺幣（下同）7,210萬元，嗣於110年1月4日另簽訂契約內容變更合意書（下稱系爭變更書），同意委售價格變更為5,550萬元，迨伊覓得買方即訴外人陳鳳麟於同日簽署不動產買賣要約/承諾書（下稱系爭要約書），願以上開價格買受系爭不動產，詎上訴人拒絕簽訂買賣契約書，違反系爭契約第8條第1項、第2項、第4項、第9條第2項約定，視為伊已完成仲介義務。為此，爰依系爭契約第8條第4項、第9條第2項、民法第199條、第227條第1項、第2項、居間報酬請求權，擇一有利求為命上訴人給付222萬元本息之判決。上訴人則以：伊簽立系爭契約及系爭變更書時，因已罹患失智 症及阿茲海默氏病，依民法第75條之規定，意思表示均為無效 。縱認系爭契約有效，因被上訴人未提供系爭契約及系爭變更 書正本供伊審閱，依消費者保護法（下稱消保法）第11條之1 第3項之規定，伊不受系爭契約及系爭變更書之拘束。況伊未 在系爭要約書簽名同意，系爭契約第8條第4項、第9條第2項所 定條件尚未成就，被上訴人不得請求報酬。又被上訴人未證明 受有損害，亦不得請求違約金。若認得請求，伊亦得請求酌減 等語，資為抗辯。
本件經原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上 訴人應給付被上訴人50萬元，及自110年4月9日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之諭知，與駁回被 上訴人其餘之訴及假執行之聲請。兩造就其等敗訴部分，分別 提起上訴及附帶上訴，上訴人上訴聲明為：㈠原判決不利上訴 人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執 行聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人附 帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴及假執 行之聲請均廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人172萬元，及自11
0年4月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請 准宣告假執行。上訴人則答辯聲明：㈠附帶上訴及假執行之聲 請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。被上訴人主張上訴人於108年1月29日在系爭契約、房地產標的 現況說明書及不動產說明書上簽名；另上訴人及其子即訴外人 金惠霖於110年1月4日在系爭變更書上簽名等節，業據被上訴 人提出系爭契約、房地產標的現況說明書、不動產說明書，及 系爭變更書在卷可參（見原審卷第19至23、121頁），且為上 訴人所不爭執，自堪信為真實。
被上訴人主張上訴人未依約給付伊報酬等語，則為上訴人所否 認，並以前詞置辯。茲敘述如下：
㈠系爭契約與系爭變更書為有效：
⒈按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而 其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同。民法第 75條定有明文。此項規範意旨在兼顧表意人權益及交易安全 。是未受監護宣告之成年人，非無行為能力人，其所為之意 思表示，原則上為有效，僅於意思表示在無意識或精神錯亂 中所為時方屬無效。所謂無意識，係指全然欠缺意思能力而 不能為有效之意思表示；精神錯亂，則指精神作用發生障礙 ，已達喪失自由決定意思之程度而言。是未受監護宣告之成 年人，於行為時縱不具備正常之意思能力，然未達上開無意 識或精神錯亂之程度，仍難謂其意思表示無效（最高法院11 1年度台上字第375號判決意旨參照）。故成年人如未受監護 宣告，其意思表示是否有效，端視其有無心神喪失或精神耗 弱至不能處理自己事務，或意思表示時是否在無意識或精神 錯亂中所為之具體情事而定，此應由主張表意人喪失意思能 力之一方負舉證責任。上訴人辯稱其簽立系爭契約及系爭變 更書時已逾89歲高齡，且因罹患失智症、阿茲海默氏病，理 解力與認知力早已衰退，意思表示應為無效云云。然查，上 訴人自承其未受監護宣告或輔助宣告（見本院卷第262頁） ，則上訴人就其簽立系爭契約及系爭變更書時係處於無意識 或精神錯亂中所爲之利己事實，自應負舉證責任。 ⒉上訴人主張其罹患失智症、阿茲海默氏病，無意思表示能力 ，固提出臺北市立聯合醫院松德院區診斷證明書為證（見原 審卷第325頁）為證，惟上訴人係於110年9月6日至10月1日 始至臺北市立聯合醫院松德院區治療，有上開診斷證明書可 稽，是尚難逕以上開診斷證明書認定上訴人於108年1月29日 簽立系爭契約時，或110年1月4日簽訂系爭變更書時，其意 思表示已因罹患阿茲海默氏病、失智症而有無意識或精神錯 亂情事。
⒊參以，上訴人於110年1月4簽立系爭變更書時，金惠霖陪同在 場，並一同在系爭變更書上簽名，且請託知見不動產仲介經 紀股份有限公司（下稱知見公司）業務員鄭紹明在場協助等 情，業據上訴人自認在卷（見原審卷第374頁），且證人鄭 紹明於原審證稱：何秀鏡（按即被上訴人經紀營業員）帶來 之第1份要約書金額因沒有達到上訴人要求，雙方進行議價 ，談到5,550萬元。上訴人與金惠霖於110年1月5日在辦公室 討論後找其進去，上訴人問金惠霖要不要賣系爭不動產，金 惠霖說由上訴人決定，上訴人最後決定不賣了等語（見原審 卷第259至262頁）；及證人金惠霖於原審證稱：110年1月5 日上訴人和其討論，後來上訴人決定不賣了等語（見原審卷 第268頁），顯見上訴人於110年1月5日時尚能就系爭不動產 買賣相關事宜自行決定，意識能力與精神狀態均為正常，其 抗辯其簽立系爭契約或系爭變更書，係處於無意識或精神錯 亂中所爲云云，顯非可採。
⒋上訴人復抗辯被上訴人未交付系爭契約供其收執閱覽云云， 然觀之系爭契約下方之記載「第一聯公司收執/第二聯賣方 收執」（見原審卷第19頁），可知系爭契約為一式兩份，並 各由簽約之雙方各收執一份，上訴人否認收執系爭契約乙節 ，與契約文義及交易習慣不符，應由上訴人負舉證之責任。 上訴人雖執何秀鏡與訴外人即上訴人司機廖中琳通訊軟體LI NE對話紀錄（見原審卷第171頁），欲證明其迄至110年3月4 日始透過廖中琳取得系爭契約影本云云，惟廖中琳於110年3 月4日係向何秀鏡表示：「我老闆（指上訴人）說你是否可 以把108年那份契約書影印給他一份」等語，而提出此種要 求之原因、可能性甚多，尚難僅以上開對話內容，即逕認被 上訴人未交付系爭契約予上訴人，是上訴人前開所辯，亦不 可採。
⒌從而，上訴人並未舉證證明系爭契約與系爭變更書有不成立 或無效之事由，堪信系爭契約與系爭變更書成立且有效。 ㈡系爭變更書已延長系爭契約效力：
⒈上訴人辯稱：系爭契約已於109年6月30日屆至，其復另與知 見公司簽立自109年10月28日起至110年4月30日止專任委託 契約，孰無可能同意以系爭變更書延長系爭契約效力云云， 但查，證人鄭紹明於原審證稱：何秀鏡帶第1份要約書來時 ，因為第14條有畫過變更，其覺得不妥，所以建議他們另外 簽立系爭變更書等語（見原審卷第259至260頁），核與證人 金惠霖證稱：因為何秀鏡在第1份要約書上寫得亂七八糟， 鄭紹明才建議簽立系爭變更書等語（見原審卷第270頁）相 符。且觀諸第1份要約書（見原審卷第139頁）第14條下方，
原記載「賣方（即上訴人）同意實收伍仟萬元不含稅與佣金 」，並經上訴人於109年12月29日簽名確認，再於110年1月4 日增加記載為「賣方同意改價伍仟伍佰伍拾萬元正（含增值 稅、仲介費伍拾萬元）」（按上開記載未經上訴人簽名確認 ）；再佐以，上訴人就系爭不動產委託被上訴人銷售，僅簽 立系爭契約一事，業據上訴人陳述在卷（見原審卷第288、3 76至377頁），足認上訴人簽立系爭變更書時，明知其上「 契約內容變更」等語，係針對系爭契約內容合意變更。至證 人何秀鏡有無當場拿出系爭契約供上訴人再度參閱，並不生 任何影響，上訴人辯稱不知所簽立系爭變更書究針對何一契 約變更云云，並非事實。
⒉再者，兩造簽立系爭變更書時，系爭契約雖已屆期失效，然 兩造以系爭變更書變更上訴人委託被上訴人銷售系爭不動產 之價格、期間，堪認兩造雖未重新簽立全新之委託銷售契約 書，但有繼續沿用系爭契約條款效力之意思。上訴人以系爭 契約已屆期失效為由，辯稱被上訴人不得主張系爭契約之條 款云云，即不可採。
㈢上訴人不得依消保法第11條之1，抗辯系爭契約之定型化條款 無效或不構成契約之內容：
⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之 合理期間，供消費者審閱全部條款內容。企業經營者以定型 化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。違反第1項規 定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍 構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型 化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項， 公告定型化契約之審閱期間，消保法第11條之1定有明文。 而行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過之「不動產 委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」，公告不動產 委託銷售定型化契約審閱期間不得少於3日。該審閱期間規 定之立法理由在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化 契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者已有 詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽 約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，倘企業經營 者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解 契約條款之機會，而於充分了解後同意與企業經營者成立契 約關係，基於其他考量，如為節省時間、爭取交易機會或其 他因素，而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄 權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚非不可。 且若於簽約後已經將上述定型化契約交付予消費者，消費者 隨時得查閱契約條款，有隨時瞭解契約條款之機會，在經過
相當合理之期間後，消費者未曾主張契約審閱期間遭剝奪， 亦未曾反應有不瞭解契約條款或主張契約條款之不公平處， 則此時已難謂消費者係於匆忙間訂立契約而不知該契約之相 關權利義務，其訂立之契約有失公平之虞。是企業經營者雖 於簽約前未給予消費者契約審閱期間，自亦應認為上述契約 審閱期之瑕疵已經補正，消費者自不得於事後再以違反審閱 期間之規定為由，主張契約無效。
⒉經查，系爭契約上方記載「本契約書經委託人攜回審閱7天， 委託人已詳閱並確實知悉本契約內容（契約審閱期間至少為 三日）」，並經上訴人於「立委託書人」欄簽名，固有系爭 契約在卷可稽（見原審卷第19頁），然證人何秀鏡已證稱： 系爭契約是一式兩份，簽約當天其帶走1份，留1份給上訴人 等語（見原審卷第251頁），堪認被上訴人在上訴人簽約前 並未給予審閱期間。惟被上訴人雖未提供上訴人審閱，然上 訴人卻自願在系爭契約上記載「本契約書經委託人攜回審閱 7天，委託人已詳閱並確實知悉本契約內容（契約審閱期間 至少為三日）」處簽名，考其真意，應係其於已充分了解系 爭契約之內容之情況下，自願選擇放棄審閱期間，同意即時 與被上訴人訂立系爭契約；再者，系爭契約乃一式兩份，上 訴人於簽約當日既已保存1份，顯然處於可隨時查閱系爭契 約內容之情狀，足認其有充裕時間可閱覽契約內容，然上訴 人於本件訴訟前均未曾向被上訴人反應其契約審閱權遭剝奪 ，堪認上訴人已選擇放棄審閱期間，則縱被上訴人在簽約前 未給予上訴人合理之審閱期間，該瑕疵亦經補正，上訴人事 後自不能再執消保法第11條之1之規定，抗辯系爭契約之定 型化條款無效或不構成契約之內容。
⒊上訴人復辯稱簽立系爭變更書時，被上訴人亦未給予審閱期 間云云，然查，系爭變更書變更之重點僅為委託價格與委託 期限之變更，其餘內容均係系爭契約之延續，上訴人在此情 況下自行決定與被上訴人簽立系爭變更書，應認上訴人已知 悉定型化契約條款之內容，僅係為節省時間、爭取交易機會 ，而自願放棄契約審閱權，是上訴人事後自不能再執消保法 第11條之1之規定，抗辯系爭契約之定型化條款無效或不構 成契約之內容。
㈣系爭條契約8條第4項、第9條第2款之條件業已成就： ⒈經查，兩造於110年1月4日簽立系爭變更書後，證人何秀鏡與 陳鳳麟再次議定價格，陳鳳麟並於當日簽立系爭要約書，證 人何秀鏡於110年1月5日與上訴人見面，交付系爭要約書予 上訴人，業據證人何秀鏡、鄭紹明、金惠霖分別證述在卷（ 見原審卷第245至247、259至262、267至268頁）。參以，陳
鳳麟願意給付總價款為5,550萬元，各期支付方式為總價款 之「10%、10%、10%、70%」，有系爭要約書可稽（見原審卷 第25頁），核與系爭變更書所載上訴人委託價格5,550萬元 、系爭契約所載支付方式為總價款之「10%、10%、10%、70% 」相同，自該當系爭契約8條4項所定「買方同意依甲方（即 賣方）之條件購買」，及系爭契約第9條2款所定「已達成委 託條件」之要件。上訴人雖辯稱依據不動產委託銷售定型化 契約應記載及不得記載事項，若賣方接受買方要約，買方仍 須簽立與賣方出價相同之要約書，以證明買方接受賣方出價 ，然其並未於系爭要約書下方「賣方簽署承諾」、「簽署日 期」欄位簽名，是系爭條契約第8條第4項、第9條第2款之條 件尚未成就，其與陳鳳麟間之買賣契約亦未成立云云。然查 ，上開不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項之 規範，係在處理買賣雙方何時發生簽約之權利義務關係，與 系爭契約係存在於兩造間，所規範者為賣方與仲介間之權利 義務不同，縱依上開應記載及不得記載事項規範，上訴人與 陳鳳麟間不生訂定買賣契約之義務，然已該當系爭契約第8 條第4項「買方同意依甲方之條件購買」、系爭契約第9條2 款「已達成委託條件」之要件，是如上訴人有反悔不賣之情 形，其對系爭契約之他造即被上訴人，即應依上開條款負擔 契約責任。證人鄭紹明所證：要約書要等到賣方簽署承諾欄 後契約才成立；賣方要再次確認契約才會成立等語（見原審 卷第260、263至264頁），乃針對上訴人與陳鳳麟間買賣契 約成立之要件所為之證述，核與系爭契約條件之達成無涉， 上訴人以此為由所為之抗辯，尚不可採。
⒉上訴人另辯稱陳鳳麟為被上訴人之人頭，並無購買系爭不動 產之真意云云，然陳鳳麟曾簽發面額共300萬元之支票，並 交付簽約金予何秀鏡，業據證人何秀鏡證述在卷(見原審卷 第252頁），並有支票、存摺帳戶封面及內頁資料附卷可佐 （見本院卷第157、493至495頁）；再依臺北市○○區○○○○○00 0○○○○○00號調解事件卷宗所示，陳鳳麟於110年1月15日以上 訴人拒絕簽立系爭不動產買賣契約為由，聲請調解，並於11 0年2月24日出席調解，有聲請調解筆錄、簽到表存卷可參（ 見本院卷第419、425、436頁），堪認陳鳳麟並非人頭。上 訴人空言指稱陳鳳麟為人頭云云，然未能舉證以實其說，純 屬臆測之詞，所辯自不足採。
㈤被上訴人得依系爭契約第8條第4項、第9條第2款約定，請求 上訴人給付：
⒈經查，上訴人於陳鳳麟願意以5,550萬元購買系爭不動產後， 卻決定不予出售，其所為與系爭契約第8條第4項所定「買方
同意依甲方之條件購買後，若有反悔不賣者，甲方同意支付 委託銷售總價百分之4予受託人作為服務報酬」，及系爭契 約第9條第2款所定「甲方如有於委託期間內，已達成委託條 件，而甲方反悔不賣之情形，視為乙方以完成仲介之義務， 甲方仍應支付乙方委託銷售總價百分之4之服務報酬」要件 相符，被上訴人依系爭契約第8條第4項、第9條第2款約定， 請求上訴人給付服務報酬，核屬有據。
⒉又按違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及 當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數， 與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減（最高法院82年 度台上字第2529號判決意旨參照）。查系爭契約第8條第4項 、第9條第2款約定，係於符合一定事由時，視為被上訴人已 完成仲介義務，委託人仍應給付服務報酬，此時買賣雙方實 際上並未完成交易，被上訴人本無法請求服務報酬，但因交 易未完成係可歸責於委託人之事由所致，方額外課予委託人 應給付相當於服務報酬金額之義務。故此約定核屬對委託人 違約之處罰，應係損害賠償總額預定性質之違約金（民法第 250條第2項規定參照）。被上訴人自承其因上訴人違約所受 損害，為多次拜訪上訴人，通知上訴人履約，及預期收受報 酬之損失等語（見本院卷第211、217至219頁），本院審酌 上訴人違約未與陳鳳麟締約，被上訴人雖受有前開損害，然 其可減省協助辦理簽訂買賣契約、過戶、貸款之時間及相關 費用，且其於上訴人簽立系爭變更書後，同日即另覓得陳鳳 麟願購買系爭不動產，及其與上訴人原約定服務報酬為銷售 總價4%（見原審卷第19頁），被上訴人於簽立系爭變更書當 日同意服務報酬減為50萬元（見原審卷第139頁），然未記 載於系爭變更書上等一切情狀，因認前揭違約金數額（銷售 總價4%），尚屬過高，應核減為50萬元，較為允當，逾此範 圍之請求，尚難准許。
㈥至被上訴人另依民法第199條、第227條第1項、第2項、居間 報酬請求權請求部分，因被上訴人係請求擇一為有利判決， 故無庸再予審酌，附此敘明。
綜上所述，被上訴人依系爭契約第8條第4項、第9條第2款約定 ，請求上訴人給付50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年4 月9日(見原審卷第39頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息 部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不 應准許。原審就上開不應准許部分，駁回被上訴人之請求及假 執行之聲請，及就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並 為得、免假執行之諭知，均無不合。上訴人、被上訴人就其敗 訴部分分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分
不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應 駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 11 日 民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 洪純莉
法 官 陳君鳳
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日
書記官 郭姝妤
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