臺灣高等法院民事判決
110年度上字第767號
上 訴 人 薛嘉淑
訴訟代理人 林耿鋕律師
被 上 訴人 吳君健
兼
訴訟代理人 趙鈴玉
共 同
訴訟代理人 黃冠嘉律師
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
110年4月28日臺灣新北地方法院109年度訴字第1881號第一審判
決提起上訴，本院於111年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於：㈠確認如附表所示抵押權不存在、㈡確認如附表所示抵押權所擔保之債權，超過新臺幣壹佰玖拾柒萬捌仟陸佰伍拾陸元部分不存在、㈢命上訴人塗銷如附表所示抵押權設定登記部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人吳君健為訴外人耀順企業股份有限 公司（下稱耀順公司）之法定代理人，被上訴人趙鈴玉、訴 外人吳聿加分別為吳君健之妻、子。耀順公司前因投資不當 有資金急需，乃經訴外人江沛蓉之介紹向訴外人即上訴人之 配偶鄭為志借款新臺幣（下同）750萬元，並於民國104年9 月2日簽訂借款契約書（下稱第一次借款契約），同時交付 耀順公司簽發、發票日104年12月2日、面額750萬元支票， 及提供坐落臺北市○○區○○路0段000○0號房地（下稱基隆路房 地）設定最高限額1,125萬元抵押權予上訴人作為擔保（下 稱A抵押權），上訴人遂依吳君健之指定，分別匯款300萬元 、270萬元至耀順公司之銀行帳戶，另匯款150萬元至江沛蓉 之銀行帳戶（上開金額合計720萬元，下稱系爭借款。其餘3 0萬元經上訴人預扣作為首月利息及手續費款項而未交付） 。嗣吳君健經鄭為志同意，將上開擔保物以吳聿加名下臺北 市○○區○○路0段000號2樓房地（下稱八德路房地）設定第3順 位最高限額1,125萬元抵押權（下稱B抵押權）及耀順公司簽
發、發票日105年2月29日、面額750萬元、票號AD0000000號 支票代之，並於104年11月30日簽訂借款契約書（下稱第二 次借款契約）。鄭為志事後表示八德路房地及上開支票之擔 保不足，故由伊等提供如附表A欄所示房地（下稱系爭房地 ）之所有權狀予鄭為志保管，並約定上訴人於八德路房地遭 法院拍賣始得就系爭房地設定抵押權（下稱系爭約定）。詎 上訴人竟違反系爭約定，擅自於105年9月12日持相關文件向 新北市三重地政事務所（下稱三重地政所）申辦如附表所示 之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記，此設定登記依民法 第86條規定應屬無效，故系爭抵押權及其所擔保之債權不存 在。縱認系爭抵押權之設定登記有效，因系爭借款之借用人 為耀順公司，兩造間就系爭借款無消費借貸之合意，上訴人 亦未曾交付任何借款予伊等。再退步言，系爭借款亦已因強 制執行而清償完畢，系爭抵押權所擔保之債權業因清償而消 滅，則系爭抵押權及其所擔保之債權亦不存在，爰依法請求 確認之，並依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷 系爭抵押權登記等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人 聲明不服，提起上訴）。並於本院聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：吳君健於104年9月2日與伊簽訂第一次借款契 約，約定104年12月2日為還款期限，吳君健並同意以基隆路 房地設定A抵押權及交付支票為擔保，伊已交付系爭借款。 嗣於第一次借款契約期限將屆滿時，被上訴人要求續借3個 月至105年2月29日還款，兩造及吳聿加始再簽訂第二次借款 契約，約定105年2月29日為還款期限，並由趙鈴玉、吳聿加 對吳君健與伊間之系爭借款債務為併存之債務承擔，且被上 訴人及吳聿加同意以八德路房地設定B抵押權、以系爭房地 設定系爭抵押權及交付另紙支票作為擔保，以塗銷A抵押權 並取回原擔保支票。被上訴人交付設定系爭抵押權所需之全 部文件予伊，即為同意伊就系爭房地設定系爭抵押權，兩造 間並無系爭約定存在。又被上訴人固已因強制執行而清償系 爭借款之本金及利息，惟被上訴人因遲延清償，伊得依第二 次借款契約第4條約定請求被上訴人給付違約金1,978,656元 ，及其中1,933,151元部分自108年12月11日起算之法定遲延 利息，上開違約金及違約金之遲延利息均為系爭抵押權之擔 保範圍。是以系爭抵押權所擔保之債權確仍存在，不應塗銷 等語，資為抗辯。並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二 ）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執事項：（本院卷一第316、317頁）（一）吳君健為耀順公司負責人、趙鈴玉為其配偶。系爭房地於 105年9月間為被上訴人所有，上訴人於105年9月12日委由
鄭為志持系爭房地之所有權狀、被上訴人之身分證影本、 印鑑證明暨土地登記申請書向三重地政所申請系爭抵押權 之設定登記，並於同年月13日完成設定登記（原審卷一第 35至51、69至105、197至208、337至351頁、限閱卷第13 至116頁）。
（二）上訴人前執原法院106年度簡上字第171號確定判決為執行 名義，於原法院108年度司執字第96862號執行案件中，受 償系爭借款中本金、利息合計7,514,547元，尚餘本金949 ,102元未受償；其後上訴人再執臺北地院105年度司票字 第18842號本票裁定、106年度抗字第54號裁定為執行名義 ，於原法院106年度司執字第39064號執行事件，強制執行 趙鈴玉為停止強制執行所提供擔保金，於109年3月25日取 回合計980,537元而本息全部受償（原審卷一第107至125 、309至323、415至419頁、本院卷二第41頁）。四、被上訴人訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在部分：（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實 存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查被上訴人為 系爭抵押權之義務人兼債務人，其等主張系爭抵押權及所 擔保之債權不存在，為上訴人所否認，系爭抵押權及所擔 保債權之存否即不明確，致被上訴人即在私法上之地位有 受侵害之危險，而此項危險得以確認判決予以除去，被上 訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益 。
（二）次按表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示 者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知 者，不在此限，民法第86條定有明文。被上訴人主張上訴 人違反系爭約定，於八德路房地未遭法院拍賣前即為系爭 抵押權設定登記，系爭抵押權之設定登記依前引規定應屬 無效云云，固舉臺灣高等檢察署107年度上聲議字第2188 號處分書（下稱系爭處分書）為證（原審卷一第245至261 頁）。然查：
1.檢察機關所認定之事實，於獨立之民事訴訟，本無拘束 力，本院自不受系爭處分書之拘束，合先敘明。 2.兩造均同認被上訴人於104年間透過江沛蓉之介紹向鄭 為志借款750萬元，上訴人已交付720萬元，被上訴人曾
更換借款擔保品，兩造及吳聿加並先後簽署第一、二次 借款契約等事實（原審卷一第215至219頁、卷二第109 頁、本院卷一第245、246、379、380頁）。被上訴人自 陳其等為更換系爭借款之擔保品而將系爭房地之所有權 狀、印鑑、印鑑證明一併交予上訴人，並於空白之抵押 權設定契約書上簽名（原審卷一第217、400頁、本院卷 二第68至70頁）。觀諸八德路房地之土地建物查詢資料 所示（本院限閱卷第41至47頁），該房地於上訴人設定 B抵押權以前，已有兆豐國際商業銀行股份有限公司、 華泰商業銀行股份有限公司分別設定第一順位最高限額 抵押權2,004萬元、第二順位最高限額抵押權300萬元， 是以B抵押權作為系爭借款之擔保，衡情其擔保性應較 低，且被上訴人復自陳其係因鄭為志表示八德路房地為 第三順位抵押權，始提供系爭房地之權狀予上訴人（原 審卷一第217頁）。被上訴人於系爭借款未清償完畢前 ，即交付就系爭房地設定抵押權之必要文件、印鑑予上 訴人收執，當知上訴人可隨時持之前往地政機關設定抵 押權，可見被上訴人交付系爭房地之所有權狀、印鑑證 明及空白之抵押權設定契約書，其目的即為供上訴人於 將來需要時，得以就系爭房地設定抵押權，益徵被上訴 人已同意上訴人設定系爭抵押權，作為系爭借款債務之 擔保，尚不得僅以上訴人於取得上開設定系爭抵押權之 文件、印鑑後9個月始設定系爭抵押權，遽認兩造確已 約定上訴人應待八德路房地遭法拍，始得設定系爭抵押 權。此外，被上訴人復未提出其他足資證明兩造間有系 爭約定之證據，是被上訴人主張上訴人違反系爭約定、 亦未經其等同意即設定系爭抵押權云云，難認可採。其 等主張系爭抵押權依前引規定無效，系爭抵押權及其所 擔保之債權不存在，即屬無據。
（三）被上訴人復主張系爭借款之借款人為耀順公司，上訴人亦 未交付任何借款予其等，縱有借貸關係亦已清償完畢，系 爭抵押權及所擔保之債權業因清償而消滅云云。然查： 1.按確定判決之既判力，以訴訟標的經表現於主文判斷事 項為限，判決理由雖無既判力，但法院於判決理由中， 就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，若本於當事 人事實審言詞辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所 為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟 資料，足以推翻原判斷之情形外，法院在判斷之同時， 應解為同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律 關係，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信
原則，此即學理上所謂爭點效、禁反言（最高法院98年 度台上字第911號判決要旨參照）。
2.上訴人前依第二次借款契約及B抵押權設定契約之約定 ，請求被上訴人及吳聿加給付因遲延清償系爭借款所生 違約金本息（案列原法院108年度重訴字第682號、本院 110年度上字第611號、最高法院111年度台上字第1277 號，下稱前案訴訟）。在該案雙方之重要爭點包括系爭 借款之借款人為何人、上訴人依第一次借款契約所交付 之借款數額、第二次借款契約是否成立等項，兩造於該 案中業已針對前開爭點充分攻擊、防禦，並由法院做成 下列判斷：第一次、第二次借款契約分別存在於上訴人 與吳君健，以及兩造與吳聿加之間；上訴人已依第一次 借款契約交付借款720萬元；第二次借款契約簽署之目 的，係由被上訴人、吳聿加對吳君健與上訴人間之系爭 借款債務所為併存之債務承擔，有該案判決書在卷可參 （本院卷一第325至337頁、第455至457頁），並經本院 調取前案訴訟卷宗核閱無誤。被上訴人就上開前案訴訟 已做成之判斷，猶於本院再事爭執，惟上開判斷並無顯 然違背法令之情，被上訴人亦未能提出足以推翻原判斷 之新訴訟資料，揆諸前開說明，本院就上開爭點，不得 為相反之判斷，是被上訴人辯稱其等非系爭借款之借款 人、上訴人未交付借款，故系爭抵押權及擔保之債權均 不存在，皆非可取。被上訴人無視其於前案訴訟第一審 、第三審均已委任律師進行訴訟上充分攻防之事實，徒 以其等在該案第二審未委任律師為訴訟代理人乙節，抗 辯前案訴訟上述判斷不發生爭點效效力，亦難憑採。 3.又按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權 確定期日屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定 有明文。查系爭抵押權之擔保債權確定期日為110年9月 12日，有系爭抵押權設定契約書在卷可稽（原審卷一第 200頁），兩造復不爭執系爭抵押權於110年9月12日以 前無其他所擔保之原債權確定之事由，該抵押權所擔保 之原債權已於110年9月12日確定（本院卷二第6頁）。 再依系爭房地之登記第一類謄本、系爭抵押權設定契約 書所載，系爭抵押權之擔保債權及範圍為「包括債務人 對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來 所負之借款、墊款、票據、侵權行為損害賠償、不當得 利返還請求權」（原審卷一第75、83、89、93、97、10 1、200頁），系爭借款債權既發生於000年間，則系爭 借款債權即屬系爭抵押權所擔保之原債權甚明。
4.又抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金 及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限， 民法第861條第1項定有明文。查上訴人經原法院108年 度司執字第96862號、106年度司執字第39064號執行事 件先後取得案款7,514,547元、980,537元，系爭借款本 息已全部受償等情，為兩造所是認【不爭執事項㈡】。 惟前案訴訟業已認定被上訴人因遲延清償系爭借款，應 給付上訴人違約金1,978,656元，及其中1,933,151元部 分自108年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。兩造均為前案訴訟之當事人，應受該案判決既判力 之拘束，則依上開規定，此項違約金債權亦為系爭抵押 權之擔保範圍。至上訴人另抗辯系爭抵押權所擔保之債 權，除違約金1,978,686元外，尚包括該金額中1,933,1 51元自108年12月11日起算之法定遲延利息云云（本院 卷二第70頁），然違約金之遲延利息本非原債權之遲延 利息，亦非違約金本身，是除抵押權設定契約之當事人 另有約定並經登記外者外，自非抵押權所擔保之範圍， 上訴人此節所辯，尚非可採。職是，系爭抵押權所擔保 之債權僅為違約金債權1,978,686元。 5.準此，被上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權於超過 1,978,656元之部分不存在，應屬有據；逾此部分之請 求，則非有理。
五、被上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記部分： 按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如 主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權 自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基 於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部 消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法 院85年度台上字第227號判決要旨參照）。查系爭抵押權擔 保債權總金額固為最高限額500萬元，又系爭抵押權所擔保 之債權為違約金1,978,656元，業如前述，揆諸上開說明， 被上訴人自不得請求塗銷系爭抵押權之設定登記。從而，被 上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權 ，即乏所據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權於超 過1,978,656元部分不存在，為有理由，應予准許；逾此範 圍所為之請求，則無理由，不應准許。原審就上開不應准許 部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢 棄改判如主文第2項所示。至原審就上開應准許部分為上訴
人敗訴之判決，其理由雖與本院不同，然結論並無二致，仍 應予以維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 11 日 民事第十二庭
審判長法 官 陳婷玉
法 官 曾明玉
法 官 毛彥程
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 11 日 書記官 陳冠璇
附表 編號 A：抵 押 物 所有權人 B：抵 押 權 登 記 內 容 1 新北市○○區○○○段000○000地號土地（權利範圍：各為1/5）及其上同段1434建號建物（建物門牌：新北市○○區○○○路00巷0 號，權利範圍：全部） 吳君健 (於108年8月23日塗銷信託登記，所有人為趙鈴玉；趙鈴玉復於110年1月4日信託登記予吳聿加) 1.收件字號：重登字第140310號、重莊登字第041790號。 2.權利種類：最高限額抵押權。 3.登記日期：105年9月13日。 4.擔保債權總金額：500萬元。 5.擔保債權種類及範圍：包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、墊款、侵權行為損害賠償、不當得利返還請求權。 6.擔保債權確定日期：110年9月12日。 7.清償日期：依照各個契約約定。 8.違約金：每逾1日每萬元以20元加計。 9.其他擔保範圍約定：⑴取得執行名義之費用。⑵保全抵押權之費用。⑶因債務不履行而發生之損害賠償。 10.抵押權人兼債權人：薛嘉淑。 11.義務人兼債務人：吳君健、趙鈴玉（債務額比例債務全部）。 2 新北市○○區○○○段000○000地號土地（權利範圍：各為1/5）及其上同段1435建號建物（建物門牌：新北市○○區○○○路00巷0 號2樓，權利範圍：全部） 趙鈴玉(於110年1月4日信託登記予吳聿加) 3 新北市○○區○○段000○000地號土地（權利範圍：各為1/5）暨其上同段979建號建物（建物門牌：新北市○○區○○街00○0號〈即19號5樓〉，權利範圍：全部） 趙鈴玉
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