臺灣高等法院刑事裁定
112年度毒抗字第9號
抗 告 人
即 被 告 陳冠霖
上列抗告人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院111年度毒聲字第753號，中華民國111年11月29日裁定
（聲請案號：臺灣臺北地方檢察署111年度毒偵字第2750號、111
年度撤緩毒偵字第269號、111年度聲觀字第688號），提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：
㈠聲請意旨以抗告人即被告陳冠霖（下稱「被告」）基於施用 第二級毒品大麻之犯意，分別於：㈠民國110年2月7日凌晨0 時許，在臺北市○○區○○路00號前，以捲菸後燃燒吸食之方式 ，施用第二級毒品大麻1次；㈡於111年8月18日上午11時18分 許，在臺灣臺北地方檢察署（下稱「臺北地檢署」）觀護人 室採尿前回溯240小時內某時（聲請意旨誤載為96小時，應 予更正），在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品大麻1 次。爰依毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執 行條例第3條第1項之規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察 、勒戒等語。
㈡經查，關於被告有於聲請意旨㈠所示之時間、地點，施用第二 級毒品大麻之犯行，業據其於警詢及偵訊時均坦承不諱在卷 ，且被告於110年2月7日為警採集之尿液，經送台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司（下稱「台灣尖端公司」）以酵素 免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗之結 果，確呈第二級毒品大麻陽性反應，此有該公司110年3月2 日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案 件尿液檢體委驗單各1紙在卷可憑。足見被告之任意性自白 與事實相符，其有前揭施用第二級毒品大麻犯行之事實，至 為明確。
㈢次查，被告雖否認有聲請意旨㈡所示第二級毒品施用大麻之犯 行。辯稱：我沒有抽，可能我平常工作環境是酒店，有客人 會抽，導致我吸入二手菸等語。惟查，⑴依毒品危害防制條 例第33條之1第3項規定授權訂定之「濫用藥物尿液檢驗作業
準則」，於第18條規定「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義 之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認 檢驗」，不致產生偽陽性反應，業經行政院衛生署管制藥品 管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）97年 1月21日管檢字第0970000579號函闡述：尿液初步篩檢採用 免疫學法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽 性」，但初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確 認檢驗，不致有「偽陽性」結果等節甚明。且被告於上開時 間採集之尿液送驗後，經台灣尖端公司以酵素免疫分析法初 步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈大麻代謝 物陽性反應，尿液中檢出之大麻代謝物成分為25ng/ml等情 ，有臺北地檢署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端 公司111年9月2日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽，是前 揭驗尿報告應具相當程度之準確性；⑵被告雖以前詞置辯， 然被告既曾以捲菸後燃燒之方式施用大麻，並經檢察官為緩 起訴處分，對於吸食大麻之方式、大麻煙霧之味道自有相當 瞭解，被告復同意參加附命緩起訴之戒癮治療，對於其在緩 起處期間均不得有任何施用毒品行為，並須定期接受尿液毒 品檢驗一事，更知之甚明。又衡情實難認有何在密閉空間吸 食二手菸之情形下，吸食大麻煙達上開檢驗濃度之可能。另 毒品施用後，於尿液中可檢出之時間，受施用劑量、施用方 式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，並與 檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個 案而異。一般可檢出之時間為大麻1至10天，有行政院衛生 署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函可 稽。而被告於本案之採尿時間為111年8月18日上午11時18分 許，業如前述，以此推估其可能施用大麻之最大時限，應為 採尿前240小時即111年8月18日上午11時18分許往前回溯240 小時內某時（不含為警查獲至實際採尿時間；聲請意旨記載 為「往前回溯96小時內某時」，應予更正）。是被告確有在 前揭採尿前回溯240小時內某時，基於施用第二級毒品之犯 意，在不詳地點，以不詳方式施用，施用第二級毒品大麻之 事實，亦堪認定。
㈣被告前未曾因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察 、勒戒乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可考。又被告前雖 因聲請意旨㈠所示施用第二級毒品大麻之犯行，經檢察官為 附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定（臺北地檢署110年度 毒偵字第824號），惟其於療程中又犯聲請意旨㈡所示施用第 二級毒品大麻之犯行，而經檢察官撤銷該緩起訴處分確定（ 臺北地檢署111年度撤緩字第354號），亦有本院被告前案紀
錄表、上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書在卷可憑，足 見被告於前揭附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，並未實際 完成戒癮治療，自無從認其事實上已接受等同「觀察、勒戒 或強制戒治」執行完畢之處遇。再審酌被告係於前案緩起訴 期間內，再犯後案施用毒品案件，足認其遵守法律及緩起訴 所附應履行必要命令之意識薄弱。是檢察官裁量此情後，未 再採用附命完成戒癮治療緩起訴處分之處遇，而聲請原審裁 定觀察、勒戒，並無裁量怠惰或濫用之瑕疵。是檢察官提起 本件聲請，核無不合，應予准許。爰裁定將被告送勒戒處所 觀察、勒戒，其期間不得逾2月等語，經核於法並無不合。二、抗告意旨略以：㈠被告經由原裁定所載理由，始知不會因為 吸入二手大麻菸而檢驗出陽性反應，並因此想起被告係在11 1年8月間某日（忘記確切日期），因上班時有位在現場抽大 麻煙之客人給被告吃了1顆巧克力，被告當時以為僅係普通 巧克力而食用，但過了若干時間後，被告突然有先前抽大麻 之生理反應，才誤為係因抽二手菸而有此反應，並經驗出尿 液陽性反應，而有先前無知之供詞。惟被告係在不知大麻能 用吃的，而在完全不知情之狀況下吃下該顆巧克力，故絕未 在前案緩起訴期間內，主動或接收他人之大麻菸；㈡被告先 前已花很多時間、金錢完成戒癮治療，早已戒掉毒癮，生活 已步上正軌，作息規律。且被告於111年8月18日驗尿時，距 前案結案日（112年1月2日）僅剩3個多月，當然不會冒被抓 、驗到陽性，使原本生活被打亂之風險，請再予1次機會等 語。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁 定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或 少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第2 0條第1項定有明文。又按「成年被告因施用毒品罪，經檢察 官為『附命緩起訴』確定，且已完成所命履行之戒癮治療，期 滿未經撤銷，於修正後毒品危害防制條例，是否得視為事實 上已接受等同『觀察、勒戒或強制戒治』之處遇執行完畢？倘 其施用毒品犯行距最近1次『觀察、勒戒或強制戒治』執行完 畢釋放後已逾3年，縱係於完成戒癮治療3年內再犯，可否無 庸進行『觀察、勒戒或強制戒治』之程序而逕行起訴」，原有 肯定及否定二說。惟毒品危害防制條例第24條修正施行後所 定之多元附條件緩起訴處分，並不限於「附命緩起訴」，且 撤銷緩起訴處分後，亦應由檢察官依法繼續偵查或起訴，與 修正前所定之依法追訴不同，則緩起訴處分之效力與曾受觀 察、勒戒或強制戒治之處遇已無法等同視之。且依最高法院 最近所持一致見解，祇要本次施用毒品之犯行距其最近1次
觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即仍 有修正後毒品危害防制條例第20條關於觀察、勒戒或強制戒 治程序規定之適用；而「附命緩起訴」經撤銷，仍應回復原 緩起訴處分不存在之狀態，由檢察官就該次施用毒品犯行依 法為相關處分，均已變更最高法院100年度第1次等刑事庭會 議決議所持見解，使得原先所採之肯定說，於修法後在法理 上即有斟酌之餘地。又「附命緩起訴」戒癮治療之執行，係 以社區醫療（機構外醫療體系）處遇替代監禁式治療，使施 用毒品者得繼續正常家庭及社會生活，尚非集中於勒戒處所 ，受監所矯正、管理，仍難脫其收容或處罰外觀者，所可比 擬，於機構外之戒癮治療難達其成效時，再施以機構內之強 制處遇，亦屬循序漸進之合理矯正方式，而有改採否定說之 必要。因此「附命緩起訴」之被告縱使完成戒癮治療，仍難 認得與「觀察、勒戒或強制戒治」已執行完畢之情形等同視 之（最高法院110年度台上字第2096號判決意旨參照）。是 有關被告因施用毒品之犯行，經檢察官為「附命緩起訴」處 分確定者，無論該被告嗣後係未完成所命履行之戒癮治療而 經撤銷緩起訴處分，已完成所命履行之戒癮治療，其緩起訴 期滿未經撤銷，或已完成所命履行之戒癮治療，但因違反檢 察官所命其他應履行或遵守之事項而經撤銷緩起訴處分，因 均未實際接受過「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇，依修正 後毒品危害防制條例之規定，並參酌前揭最高法院之統一見 解，均不得視為已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」之處 遇執行完畢，而仍有毒品危害防制條例第20條觀察、勒戒及 強制戒治制度之適用。再按毒品危害防制條例所規定之觀察 勒戒處分，其立法意旨在幫助施用毒品者戒除毒癮，該處分 性質非為懲戒行為人，而係為消滅行為人再次施用毒品之危 險性，目的在戒除行為人施用毒品之身癮及心癮；觀察、勒 戒係導入一療程觀念，針對行為人將來之危險所為預防、矯 治措施之保安處分，以達教化與治療之目的，可謂刑罰之補 充制度。從而，毒品危害防制條例本身所規定之觀察、勒戒 及強制戒治等保安處分，雖兼具自由刑之性質，卻有刑罰不 可替代之社會保安功能，當無因行為人之個人因素而免予執 行之理。
四、經查：
㈠被告於聲請意旨㈠所示警方採集之尿液，經送請台灣尖端公司 先以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認 檢驗之結果，確呈第二級毒品大麻陽性反應，經臺北地檢署 檢察官以110年度毒偵字第824號為附命完成戒癮治療之緩起 訴處分確定，緩起訴期間為110年5月3日起至112年5月2日止
。而被告雖已依期完成戒癮治療之必要命令，惟其於上開緩 起訴處分期間內，於111年8月18日上午11時18分許，在臺北 地檢署觀護人室，由其親自採集並封緘之尿液，經送請台灣 尖端公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀 法確認檢驗結果，呈大麻代謝物陽性反應（大麻代謝物成分 為25ng/ml），而經臺北地檢署檢察官以111年度撤緩字第35 4號撤銷前揭緩起訴處分確定等情，此有台灣尖端公司110年 3月2日、111年9月2日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政 府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺北地檢署施用毒 品犯尿液檢體監管紀錄表、上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴 處分書、本院被告前案紀錄表在卷可稽（見110年度毒偵字 第824號卷第111頁、第115頁、第141至143頁、111年度毒偵 字第2750號卷第5至13頁、111年度撤緩字第354號卷第63頁 、本院卷第17至18頁）。按尿液初步篩檢採用免疫學法，雖 因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但初 步篩檢呈陽性之檢體，經以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗 ，即不致有「偽陽性」結果，有行政院衛生署管制藥品管理 局97年1月21日管檢字第0970000579號函在卷可佐。是前揭 鑑驗結果自堪採認。又按毒品施用後，於尿液、血液中可檢 出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者 飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所 用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。而依據Clar ke's Isolation Identification of Drugs第二版記載，一 般於尿液中可檢出之最大時限，大麻1-10天，亦經行政院衛 生署藥物食品檢驗局以92年7月23日管檢字第0920005609號 函示明確。足認被告確於110年2月7日凌晨0時許、111年8月 18日上午11時18分採尿時起回溯240小時內某時許，有施用 第二級毒品大麻各1次之犯行。又被告前未曾接受觀察、勒 戒或強制戒治，其就聲請意旨㈠所示施用第二級毒品之犯行 ，雖曾經檢察官為上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並 已依期完成戒癮治療，然其緩起訴處分既經撤銷，依前揭說 明，已回復為未經緩起訴處分之狀態，即不得認曾受等同已 接受觀察、勒戒或強制戒治之處遇。是檢察官依法向原審法 院聲請裁定觀察、勒戒，並無不合。原審雖誤認被告未依期 完成戒癮治療，然對於結果之認定並無影響，附此敘明。 ㈡被告雖辯稱其係因不知情而食用客人所提供含有大麻成分之 巧克力，並誤以為係因吸食在場客人之二手大麻菸而引起施 用大麻之生理反應，其尿液因此呈陽性反應等語。惟被告於 偵查中僅以其係在工作場所之酒店內，因客人抽大麻菸，致 其在場吸入二手菸一節置辯，並未敘及其有食用客人所提供
之「（大麻）巧克力」，嗣遲至原審裁定後、提起本案抗告 時，始翻異前詞，改稱其係因食用客人所提供之「（大麻） 巧克力」，致影響本件驗尿結果等語，惟並未提出任何事證 供法院調查審認，僅徒托空言，所辯已難憑採。退一步言， 縱認被告確係因食用前揭「巧克力」，致其尿液檢驗結果呈 大麻陽性反應，惟被告既於前案因施用第二級毒品大麻而經 檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，自應知悉大麻不 僅係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，價格不菲，且非 法提供予他人施用，將受重罰，自無平白無故提供其施用之 理，而於提供該顆「巧克力」時，衡情亦無對被告隱瞞內含 大麻成分之必要，是被告自無從諉稱其不知所服用之「巧克 力」內含第二級毒品大麻之成分。被告辯稱係在不知情之狀 況下食用該顆巧克力等語，自無可採。
㈢另按毒品危害防制條例所規定之觀察勒戒處分，其立法意旨 在幫助施用毒品者戒除毒癮，該處分性質非為懲戒行為人， 而係為消滅行為人再次施用毒品之危險性，目的在戒除行為 人施用毒品之身癮及心癮。觀察、勒戒係導入一療程觀念， 針對行為人將來之危險所為預防、矯治措施之保安處分，以 達教化與治療之目的，可謂刑罰之補充制度。是毒品危害防 制條例本身所規定之觀察、勒戒及強制戒治等保安處分，雖 兼具自由刑之性質，卻有刑罰不可替代之社會保安功能，當 無因行為人之個人因素而免予執行之理，已如前述。是被告 抗告陳稱其已花很多時間、金錢完成戒癮治療，生活已步上 正軌，作息規律，如命其接受觀察、勒戒，將使其生活被打 亂等詞，顯屬其個人或家庭因素，要非審酌應否為觀察、勒 戒之考量事由，自無從執此認原審裁定有所違誤。五、綜上所述，原審以被告確有本件施用第二級毒品大麻之犯行 。經審酌前揭事證後，裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒， 其期間不得逾2月。核其認事用法並無違法或不當。抗告意 旨猶執前詞，提起抗告，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 30 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 柯姿佐
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 施瑩謙
中 華 民 國 112 年 1 月 30 日