臺灣高等法院刑事裁定
111年度侵聲再更一字第1號
再審聲請人
即受判決人 張耀元
代 理 人 詹義豪律師
陳憲裕律師
李蕙如律師
上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院109年度侵上更一字第9
號，中華民國110年5月26日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院
107年度侵訴字第65號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度
偵字第4686號、107年度偵字第5841號），聲請再審，經裁定後
，由最高法院發回更審，本院裁定如下：
主 文
再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯 無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官 及受判決人之意見。本院通知檢察官、聲請人即被告甲○○及 其代理人於民國111年12月8日到庭陳述意見（見本院卷第95 至104頁）。是本院已依法踐行上開程序，並聽取檢察官、 聲請人及其代理人之意見，合先敘明。
二、再審聲請意旨略以：
㈠原確定判決認定聲請人有乘機性交之舉，乃因告訴人己 （代 號0000丙00000，姓名年籍詳卷）之指述、證人即沛盈酒窖 老闆乙○○、證人丁○○、戊○○之證述、臺北市立聯合醫院忠孝 院區驗傷診斷書及函、原審勘驗沛盈酒窖、路口及唯客樂飯 店等監視器光碟，然原確定判決錯誤認定前開證據，本案欠 缺直接物證，原確定判決憑反駁聲請人之說法來立論主觀犯 意，充其量僅為情況證據之堆疊，證據結構實屬薄弱，動搖 原確定判決之門檻應甚低。而本案之新證據如下： ⒈社團法人台灣神經外科醫學會110年8月29日（110）神外醫辛 字第139號鑑定書（下稱第139號鑑定書）： ⑴根據沛盈酒窖、路口及唯客樂飯店監視器光碟之判讀，告訴 人全程無昏迷、昏睡不醒、意識不清、神智喪失或大吵大鬧 （瞻妄；有如急性精神病發作之狀態）。其昏迷指數為15分 （滿分），定向力良好，對四周環境有辨別能力，意識清楚
（alert），有自主判斷與行動的能力。
⑵根據光碟片之判讀，告訴人全程均自由行走，表示其神經學 檢查之①意識評估為清醒具警覺性（alert/clear）；②高位 大腦皮質功能（JOMAC）評估為正常；③昏迷指數為滿分；④ 肌力部分為正常（肌力5分；滿分）；⑤小腦之平衡功能正常 （並無暈眩而造成之站立不穩）；⑥本體感覺為正常；⑦步態 評估（gaint analysis）無異常。 ⑶告訴人於光碟片影片中無因飲酒而造成意識不清之現象，具 自主判斷與理解的能力、自主行動的能力，對重力與阻力有 反抗能力。醫學上不至於達到無法或難以表達其意願程度。 ⒉社團法人台灣神經外科醫學會110年9月16日（110）神外辛字 第142號鑑定書（下稱第142號鑑定書）： ⑴根據一系列之錄影監視影像鑑定。該名女子頂多屬於「微醉 」之酒醉程度或更低；並不符合輕醉之症狀（輕度酩酊、解 除抑制、多辯、決斷快）；該名女子係屬於神智（mentalit y）正常、意識（consciousness）清晰、可自由行走（free walking）之狀態。其步態穩定（stable gait）並無神經 學之中樞神經系統被影響（比如意識受到酒精或藥物影響） 之典型步態不穩（unstable gait）表徵（如巴金森氏症、 水腦症、腦中風對側之肢體無力、歪斜一邊、腦性麻痺之剪 刀腳、長短腳或被別人拖行強拉之步態），告訴人縱稍有踉 蹌，每步步伐距離固定，沒有小碎步（small steppage gai t）、每步距離不均或步伐方向不穩等病態步伐的狀況，零 星動作並不影響整體神經功能及行為的認定。再根據血液中 酒精濃度含量（BAC）圖表，其血中濃度（BAC）應為0.05％ 以下。綜合以上，告訴人並不符合受酒精或藥物影響意識（ consciousness）、神智（mentality）及行為（behavior） 之表徵。
⑵依告訴人進房前之表現（頂多係屬於「微醉」之酒醉程度） ，在已超過30分鐘以上未繼續飲酒的狀況下，不可能因更早 之前的飲酒，而導致進房後意識狀態惡化為無識別能力與行 動能力。
⑶飲酒後通常意識（consciousness）清醒程度及神智（mental ity）是優先受到影響的，然後隨著時間進行，才逐漸影響 到肢體動作。若於短時間（比如30分鐘內）大量飲酒，才有 可能造成血中酒精濃度急遽升高，隨即影響到運動神經之功 能（運動失調、平衡障礙、步行困難等等）。若意識清醒、 神智或記憶仍為清楚時，受到侵犯行為時，四肢是可以做出 反抗動作的。
⒊李錦明儀測服務有限公司110年6月27日之測謊鑑定書：
⑴那天（103年1月13日）你和己 發生親密行為時，她有沒有意 識不清的情況？（答：沒有）。
⑵那天（103年1月13日）你和己 發生親密行為時，她有沒有意 識不清的情況？（答：沒有）。
⑶均無不實反應，綜上，聲請人已經明確表示告訴人並無意識 不清之狀態，此與刑法乘機性交罪之構成要件已完全不符。 ⒋110年9月4日周潤德測謊鑑定書：（問：在旅館房間內，你有 沒有將手指插入告訴人的下體？）沒有；（問：在旅館房間 內，告訴人有脫你的衣服嗎？）有。均呈無不實反應，足認 聲請人並未將手指插入告訴人之陰道，且告訴人主動為聲請 人脫掉衣服，顯係出於自主之意願與聲請人為親密行為，原 確定判決有重大之違誤。
⒌台灣福爾摩莎婦女泌尿醫學會龍震宇教授之鑑定書： ⑴有可能造成會陰0.1公分x0.1公分瘀傷之原因包括老化、身體 免疫疾病、血管炎、凝血功能異常、感染性疾病、過敏、自 發性出血、局部外傷、蚊蟲咬傷及其他眾多原因。 ⑵依據臨床經驗，若非個人體質問題，因外部因素所造成之會 陰部0.1公分x0.1公分之瘀傷，一般復原時間為2丙3天。 ⑶現存0.1公分x0.1公分之瘀傷，無其他瘀斑，幾無可能係超過 5丙7日前之外傷造成。
⑷若僅依據會陰0.1公分x0.1公分之瘀傷，幾無可能為7日前性 交所造成。
⒍臺灣大學名譽教授、前臺大醫院婦產科主任周松男醫師之鑑 定報告：0.1公分x0.1公分小面積的會陰部瘀傷可能造成原 因為尖銳外物刺傷、碰撞。如此小面積的瘀傷發生在年輕婦 女，通常2丙3天就痊癒消失，因此，不可能為7日前因外力 所造成。以手指性侵後，女性生殖器官最常見的受傷位置是 陰道粘膜（vaginal mucosa）及會陰部（perineum）。主要 的受傷類型是撕裂傷、擦傷、多處瘀傷（ecchymoses）。僅 根據會陰部0.1cm*0.1cm單一之瘀傷，絕對無法認定係性交 （含手指插入）所造成。
㈡本案監視器光碟應屬優勢證據，原確定判決就此具優勢之客 觀性證據自行勘驗，未藉助專業鑑定，造成偏失。又格拉斯 哥昏迷指數為現今醫學上評估病人昏迷程度運用最廣的指標 ，由睜眼反應、語言反應和運動反應評估後總和，滿分15分 即表示為正常人，而依上述社團法人台灣神經外科醫學會鑑 定報告，可見告訴人意識清楚且具有抵抗能力。 ㈢聲請傳喚證人馬辛一醫師證明其所做鑑定報告可信、傳喚證 人李錦明、周潤德證明測謊報告可信、傳喚證人葉強證明戊 ○○曾代告訴人向聲請人要求給付高額和解金，本件係告訴人
與戊○○共同陷害聲請人；另聲請函詢台灣婦產科醫學會107 年3月13日台婦醫字第107043號函所指摘事實之經過。 ㈣上開新證據已足以動搖原確定判決之有罪事實認定，請求裁 定准予開始再審並停止刑罰之執行等語。
三、按刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定有罪之判決確定後 ，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免 訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，而 上開規定所指「發現之新證據」，若係判決前已經當事人提 出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所 謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因。嗣刑事訴訟法 第420條第1項第6款、第3項分別修訂為：「有罪之判決確定 後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷 ，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決 所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審」、「 所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調 查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。故修 正後所謂發現之新事實、新證據，不以該事證於事實審法院 判決前業已存在為限，即判決確定後始存在或成立之事實、 證據，亦屬之。惟須該事證本身可單獨或與先前已經存在卷 內之各項證據資料綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確 定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認 罪名之判決者為限，始得聲請再審。倘未具備上開要件，即 不能據為聲請再審之原因。又是否足以動搖原確定判決認定 之事實，係於尊重原確定判決對原卷存舊事證所為評價之前 提下，併就因新事實、新證據加入，對舊證據所造成之影響 、修正，綜合考量，依客觀存在之經驗法則、論理法則，而 為判斷（最高法院110年度台抗字第1078號裁定意旨參照） 。是再審聲請人所聲請調查之證據縱屬存在，單獨或與先前 之證據綜合判斷結果，倘無法對原確定判決認定之犯罪事實 產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決，既不能據以聲請再 審，自無調查之必要（最高法院109年度台抗字第1956號裁 定意旨參照）。
四、經查：
㈠聲請人因妨害性自主案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北 地院）以107年度侵訴字第65號判決認定其犯刑法第225條第 1項之乘機性交罪，聲請人不服提起上訴後，經本院以108年 度侵上訴字第184號判決駁回上訴，聲請人不服提起上訴後 ，經最高法院以109年台上字第1363號判決撤銷原判決，發 回本院；再經本院依憑聲請人之供述、證人即告訴人己 之 證述、證人即沛盈酒窖老闆乙○○、證人丁○○、戊○○之證述、
通訊軟體Line對話紀錄翻拍照片、唯客樂旅館住宿旅客名單 、臺北地院107年度侵訴字第65號案件107年11月6日、同年1 2月4日、108年3月19日勘驗筆錄暨擷圖照片、臺北市立聯合 醫院忠孝院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、109年7月16 日北市醫忠字第10930199000號函、台灣婦產科醫學會109年 1月31日台婦醫字第109019號函等證物，相互勾稽，依論理 法則為綜合判斷，而以109年度侵上更一字第9號判決（下稱 本院原確定判決）撤銷第一審判決，改判聲請人犯刑法第22 5條第1項之乘機性交罪；聲請人仍不服提起上訴，經最高法 院以110年度台上字第4572號判決駁回上訴確定等情，有各 該判決、本院被告前案紀錄表在卷足憑。原確定判決已詳敘 其所憑證據及證據取捨認定之心證理由，且對於聲請人及其 辯護人所辯各節何以不足採信，亦已依憑卷內證據資料，於 理由內詳為指駁說明，核其所為論斷說明，並無違背一般經 驗法則及論理法則之情事。
㈡聲請人雖提出前揭原判決確定後做成之鑑定書、測謊報告等 ，主張合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新事實或 新證據。惟查，刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之「新 事實或新證據」，包括：原判決所憑之鑑定，其鑑定方法、 鑑定儀器、所依據之特別知識或科學理論有錯誤或不可信之 情形者，或以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有 之證據為鑑定結果，合理相信足使受有罪判決之人應受無罪 、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，均屬之（最 高法院105年度台抗字第845號、106年度台抗字第570號裁定 意旨參照）。刑事判決確定以後，因無從依刑事訴訟法第19 8條、第206條規定囑託鑑定而得鑑定報告，則再審聲請權人 以判決確定前未踐行之鑑定方法或技術，委請具特別知識經 驗之人，就原有之證據為鑑定結果，為受判決人之利益，以 發現足受有利判決之新證據為由，聲請再審，若具新規性， 且經單獨或綜合評價結果亦具確實性，即無不可。縱法院對 於鑑定人之適格尚有疑義，仍非不能於再審聲請程序傳訊鑑 定人或為相當之調查，以為認定。尚不能遽以聲請再審所憑 鑑定意見並非依刑事訴訟法第198條所為，不得作為證據， 或謂該鑑定係判決確定後由聲請人為自己訴訟利益自行委託 鑑定，不具客觀公正性，即一律以其聲請無理由，裁定駁回 。然前揭鑑定意見、測謊報告，相較於法院或檢察官囑託鑑 定之機關或團體所提出之鑑定意見，必須在審判過程接受全 面性檢驗其公正暨客觀性，鑑定人依法須於鑑定前具結，擔 保為公正誠實之鑑定，以書面報告者，於必要時得使其以言 詞說明，基於聲請再審之個案訴訟目的所出具之鑑定意見書
，因所依據之資料易遭到其他外在因素影響其最終結果，再 審之管轄法院自應審酌該鑑定意見、測謊報告，其程序或結 果能否被充分檢驗、可信度有無已知或潛在之誤差，是否為 就原有之證據為鑑定之結果等因素，依客觀存在之經驗法則 、論理法則，本於合理之心證，單獨或與其他先前卷存的證 據資料綜合觀察、判斷，認定是否在客觀上令人形成得合理 相信足以推翻原確定判決所確認之事實，或鬆動其事實認定 之重要基礎，資為再審聲請准駁之論據。查：
⒈第139號鑑定書部分（見侵聲再卷一第51至54頁）： ⑴以上鑑定書雖根據沛盈酒窖、路口及唯客樂飯店各該監視器 光碟之判讀，認定告訴人於監視器畫面影像中並無因飲酒而 造成意識不清之現象，具自主判斷與理解的能力、自主行動 的能力，對重力與阻力有反抗能力，在醫學上不至於達到無 法或難以表達其意願程度云云。
⑵惟，上開各該監視器光碟業經臺北地院107年度侵訴字第65號 案件審理時逐一勘驗，有臺北地院107年度侵訴字第65號案 件107年11月6日、同年12月4日、108年3月19日勘驗筆錄暨 擷圖照片等件在卷可參，並經本院調取核閱確認無誤（見臺 北地院107年度侵訴字第65號卷㈠第121至123、166至168、17 9至224、290至309、317至454頁），並經原確定判決引用如 下（參原確定判決第5至6頁之貳、一、㈡⒉⑴，見侵聲再卷一 第41至42頁）：
①沛盈酒窖部分：告訴人初至沛盈酒窖時步行姿態並無異狀， 於107年1月13日凌晨1時3分許離開酒窖時，因重心不穩而有 上半身傾倒、腳步不穩之情形，聲請人有以右手搭於告訴人 右肩上，乙○○則以右手抓住告訴人右上臂，左手放於聲請人 後背之方式，三人一同步行至酒窖門口，此時告訴人腳步呈 交叉狀態，待步出酒窖門口後，聲請人持續將雙手搭放在告 訴人肩膀處，告訴人仍有腳步交叉、低頭等情。 ②路口部分：聲請人與告訴人步行至唯客樂飯店過程中，於同 日凌晨1時6分許行經長春路183號前燈桿時，聲請人行走在 告訴人後方，以雙手搭在告訴人肩、背方式，與告訴人同往 前方移動，期間告訴人曾有上半身往後傾倒，惟仍持續往前 移動之情形。
③唯客樂飯店部分：聲請人於107年1月3日凌晨1時30分許以手 搭於肩膀之方式，與告訴人自唯客樂飯店門口進入大廳，告 訴人行進路徑略呈S型，經聲請人將告訴人扶至櫃台後，告 訴人雙手趴在櫃台上，左手滑過櫃台桌面，身體先往右後往 左略晃動，又聲請人雙手離開告訴人時，告訴人雖將雙手平 放於櫃台上，惟仍有向後移動數步再往前靠近聲請人等腳步
不穩情形；嗣聲請人辦理入住手續結束後，先以左手拉住告 訴人，告訴人身體則靠向聲請人，期間告訴人頭部微微低垂 、搖晃，而後一同進入電梯，當電梯門開啟後，告訴人手握 聲請人左手跟隨告訴人走出電梯，告訴人步出電梯時身體左 側向左（即向畫面右方）撞及左側電梯門（即畫面顯示之右 側電梯門），後身體晃向畫面左方。
⑶而本件經發回後，本院亦依最高法院撤銷發回之意旨，就第1 39號鑑定書判讀而與上開勘驗結果有異部分即唯客樂飯店監 視器檔案中「1_01」、「2_02」、「8_10」之檔案再度當庭 勘驗，勘驗結果如下（見本院卷第98至102頁）： ①「1_01_R_00000000000000」影像檔，監視器拍攝地點為飯店大廳：畫面顯示時間01:30:07至01:30:14時，聲請人與告訴人自畫面右上方之飯店門口走進飯店大廳內，聲請人先以右手自告訴人身後搭於告訴人右肩上，兩人進入大廳幾步後，聲請人又將左手搭於告訴人左肩處，行走過程中告訴人之行進路徑曾向右偏移再回來，過程中聲請人右手始終在告訴人右肩處，左手除曾經短暫離開疑似在說話以外，也始終在告訴人左肩。畫面顯示時間01:30:15至01:30:18時，聲請人將告訴人扶至櫃台，告訴人立刻前傾身體靠著櫃台，右手抓在胸前，左手前伸滑過櫃台桌面，同時身體往左後即聲請人身方向晃動，聲請人雙手伸直把告訴人向右推。畫面顯示時間01:30:19至01:30:32時，聲請人雙手離開告訴人，告訴人正面向前靠著櫃檯，雙手平放於櫃台上，往畫面左上方之櫃台另一端移動一步，之後向左轉為右側身靠櫃台，再倒退滑行數步後停住，右手肘放置於櫃台桌面、左手扶著櫃台邊緣但滑落，再抬起左手扶著桌面邊緣，復向前滑行靠近聲請人，頭微低，因畫面問題均無法看到告訴人之眼神，僅能觀察到告訴人面朝向聲請人與櫃檯人員處，告訴人定點於聲請人之身體右側後垂下左手。同時聲請人辦理入住房之手續。（播放器時間05：28，可聽見微小之女性說話聲，惟其音量較小，無法辨別其內容及發話者為何人。）畫面顯示時間01:30:33至01:30:46時，告訴人抬起左手放回櫃台桌面，轉回正面靠著櫃台，此時一男一女自畫面右上角一面交談一面走向櫃台，告訴人轉頭看向後方走向櫃台之男女，隨即轉回朝監視器鏡頭方向，再轉為面向聲請人並往後滑了一步，再往聲請人處靠近，始終維持2手放置桌面、扶靠櫃台之姿勢。畫面顯示時間01:30:47至01:30:52時，聲請人拿起房卡、左手拉起告訴人，告訴人跟著聲請人，二人一同轉向後方離開監視器畫面。 ②「2_02_R_00000000000000」影像檔，監視器拍攝地點為飯店大廳，朝櫃台方向拍攝，影片為無聲：畫面顯示時間01:30:09至01:30:17時，聲請人搭著告訴人肩膀，二人自畫面左下角走進監視器畫面中，告訴人之行走路徑並非與聲請人相同之直線，而係先往右偏再往左偏，呈微S型。至櫃台處停下時，告訴人右腳往左腳之斜前方踏，左腳略為側翻，身體往聲請人方向傾斜，聲請人受告訴人傾倒之力道推動而略微踉蹌，左腳後踏一步穩住重心、右手搭於告訴人右肩、雙腳微彎成支撐狀，並有將告訴人推向右方之動作。畫面顯示時間01:30:18至01:30:34時，告訴人雙手放在櫃台上，聲請人右手做出往右推動作並放開告訴人肩膀後，告訴人即向右移動，由面向櫃台轉為略面向左、右側身靠櫃台，並往畫面右側方向倒退移動約4步後扶靠櫃台停住，復雙手扶櫃台往左側近聲請人處移動，轉為正面向櫃台，雙腿不時搖晃。畫面顯示時間01:30:35至01:30:47時，一男一女自畫面左下角走至櫃台，告訴人轉頭面向後方該對男女，右腳往左腳左斜前方踏後轉回面朝櫃台方向，身體搖晃、右腳往後踏一步，停住後，右腳再度踏到左腳左斜前方，往聲請人靠近。聲請人將東西放入右肩背袋，轉身以左手握住告訴人右手。畫面顯示時間01:30:48至01:30:52時，聲請人左手拉住告訴人，告訴人身體靠向聲請人，雙手抓住聲請人左手，二人一同往畫面左側移動並離開監視器畫面。 ③「8_10_R_00000000000000」影像檔，監視器拍攝地點為飯店 電梯前，影片為無聲：畫面顯示時間01:31:29至01:31:32播 放器時間06:29至06:32時，畫面左側之電梯門開啟，聲請人 與告訴人站在電梯內，告訴人雙手抓著聲請人之左手。聲請 人右手肘掛著淺色包包，低頭看著手上，待電梯門完全開啟 ，聲請人即跨步走出電梯並左右張望，此時告訴人在聲請人 左側身後抓著聲請人左手而移動，但告訴人右腳往左腳之左 前方踏，致身體左側先碰撞其左側之電梯門框後，又左腳交 叉往右前方踏，而往另一側移動，並碰撞其右側之電梯門框 後，才跟隨在聲請人走出電梯，至此電梯門均無要關上之情 形。畫面顯示時間01:31:32至01:31:34時，走出電梯後告訴 人之雙手仍環住聲請人之左手，聲請人先往其前方即畫面右 上方看一眼，再轉頭看向其右手邊即畫面左側，此時告訴人 面向畫面右上方，身體前傾後腳步往前，略前於聲請人。聲 請人再由面對攝影鏡頭轉頭看向其前方即畫面右下方，告訴 人則由面向畫面右上方轉向畫面右側，聲請人及告訴人往畫 面右方移動。畫面顯示時間01:31:35至01:31:37時，電梯門 開始關閉，告訴人身體前傾，拉動聲請人往畫面右下方移動 ，聲請人腳步頓了一下，轉頭看向其左側即畫面右上方之通 道方向，但2人身體仍往畫面右側移動，直到畫面邊緣僅見 告訴人雙腳及背部，此時電梯門完全關上。畫面顯示時間01 :31:37至01:31:41時，畫面右側可見告訴人右腳往畫面右方 抬起後轉向畫面右上方踏出，左腳則向右抬起卻往左踏，之 後告訴人往左移動2步並完全進入畫面，頭略往其左後方及 電梯方向傾，2手仍抓著聲請人之左手臂，腳步往畫面左側 移動，同時聲請人則自畫面右方向左進入畫面，並一步早於 告訴人往畫面右上方之通道移動，告訴人抓著聲請人左手隨 其移動。畫面顯示時間01:31:42至01:31:45時，聲請人與告
訴人走進通道往畫面右上方移動，畫面右上方有女性服務人 員進入畫面，往聲請人及告訴人方向走來，走至聲請人及告 訴人面前時，服務人員稍向其右方即書報架方向移動後，持 續往畫面左方即電梯方向行走，聲請人及告訴人持續往畫面 右上方移動並離開畫面。
⑷依第139號鑑定書記載告訴人之意識狀態係以昏迷指數（Glas gow，即聲請意旨所指之格拉斯哥昏迷指數)為標準，即眼神 、動作與言語，分數為3～15分，滿分15為清醒；其中若有自 主動作即可認定為滿分。意識評估可再分為Alert(具警覺性 ）/Clear（清醒）、Delirium（瞻妄）、Confusion(混淆） 、Lethargy(drowsiness,昏睡)、Stupor(木僵)、Semicoma （半昏迷）、Coma（昏迷）等語（見侵聲再卷一第53頁）， 是該意識狀態之評估本需依據受測者之眼神、動作與言語進 行評估。然依本院前開勘驗結果可知，本件光碟影像多為無 聲，縱然有聲音之檔案，亦未收得足以確認為告訴人所說之 言語，故已無從以告訴人之言語判斷其清醒程度；又因檔案 均為監視器畫面影像，由於拍攝角度及畫質等限制，至多僅 能知道告訴人面向何處，但無法確認其眼神是否有達注視之 程度，而足以判斷是否「清醒」。是第139號鑑定書在欠缺 語言及眼神等資料，僅有光碟影像動作資訊之情況下，遽認 告訴人當時意識評估為清醒具警覺性Alert(具警覺性）/Cle ar（清醒），且昏迷指數為15分（滿分），已難遽信。 ⑸又依上開原確定判決所依據經聲請人及其辯護人、檢察官確 認之勘驗結果及本院再行勘驗之結果，可見告訴人離開沛盈 酒窖前往唯客樂飯店過程中，確有雙膝彎曲、身體前傾、腳 步搖晃不穩、行動無法自主，須靠人攙扶、牽引或倚靠櫃台 始能站立或行走，且於步出飯店電梯時亦有撞及電梯門框之 舉止。佐以乙○○之證述，應可認定告訴人離開沛盈酒窖及進 入唯客樂飯店房間時確處於酒醉、意識不清及行為舉止異於 一般正常人之狀態。且依上開原確定判決所憑及本院勘驗之 結果，亦可知第139號鑑定書之記載實有下列與客觀影像未 盡相符之處：
①依勘驗可見告訴人自離開沛盈酒窖起，行走時若非由聲請人 牽、扶著，就是以雙手抓住、靠著聲請人，並無告訴人完全 獨立行走之畫面；且告訴人及聲請人進入飯店走向櫃台途中 ，告訴人有腳步混亂、無法控制行走方向而經聲請人拉正， 告訴人行走路線呈現S型、朝聲請人傾倒使聲請人做出站穩 支撐動作等情況，就此，第139號鑑定書之1卻僅載以「進入 飯店後，二人直接走近櫃台」，顯然忽視前開影像證據而逕 認告訴人「步伐平穩、無無法自行行走之跡象」云云，難以
遽信。
②告訴人站立於櫃台前時，一經聲請人放手即重心不穩向後連 退數步，後續縱使藉由抓扶桌面維持站立，雙腿及身體仍持 續搖晃，與一旁穩定站立之聲請人顯有不同，是亦難認告訴 人之狀況合於第139號鑑定書之2所稱「站立穩定」。 ③對於告訴人走出電梯時撞及電梯門乙情，第139號鑑定書之8 雖稱告訴人「步伐略顯急促，有撞擊右側之電梯門（或走出 電梯太慢以致被關上之電梯門夾到之情事，此處無法判斷） 」等情。然依勘驗結果可見，電梯門完全開啟後，聲請人隨 即帶同告訴人走出電梯，直到5秒後2人已走至電梯外相當之 距離，電梯門才開始有關上之動作，可知告訴人走出電梯前 確係因腳步交錯踉蹌，方先後撞擊左右2側電梯門框。因此 ，第139號鑑定書前開所指顯然未綜合判斷告訴人與聲請人 走出電梯之動作、電梯門有無關閉跡象及其關閉暨告訴人撞 擊門框之時間差距。
④告訴人與聲請人走出電梯後，雖有告訴人身體前傾，拉動聲 請人往畫面右下方移動，而後聲請人腳步頓一下之情形（見 本院卷第101頁「8_10_R_00000000000000」影像檔勘驗結果 之⑷），然此畫面所見，究竟係如聲請意旨所指是告訴人有 意拉著聲請人往該處前進，或如同稍早告訴人在大廳呈S型 行走時一樣無法控制方向才往該處移動，尚難逕予論斷。且 同一影像檔畫面之勘驗結果⑸接續可見，聲請人消失在畫面 右側後，畫面右側邊緣之告訴人右腳往畫面右方抬起後轉向 畫面右上方踏出，左腳則向右抬起卻往左踏，之後往左移動 2步完全進入畫面，頭略往其左後方及電梯方向傾，而有動 作與前進方向不一致之情形；隨後，2人隨即以聲請人略微 在前之形式，改往畫面右上之通道前進，告訴人則抓著聲請 人左手隨其移動。是足見告訴人最初之前進方向（即畫面右 下方）並非前往房間之正確方向，而因後續改往畫面由上方 係聲請人走在前方，過程中告訴人又始終抓著聲請人之左手 。則該第139號鑑定書之8稱告訴人「獨立自由行走」與影像 內容已有不符，另認告訴人「還自己找到所訂房間之走道」 ，亦非僅憑影像內容足以確認事項，顯為臆測之情。 ⑹綜上，第139號鑑定書判讀前開光碟影像之結果，於客觀事實 之描述上即與臺北地院107年度侵訴字第65號案件前開經聲 請人及其辯護人、檢察官確認之勘驗結果及本院當庭再度勘 驗之結果有所出入，業如前詳述。且第139號鑑定書既有記 載之告訴人動作內容片面、與實際影像內容有所出入並含有 主觀推測事項等情，則該鑑定報告無視告訴人行走方向控制 不佳、腳步交錯、站立時重心不穩、多次滑動搖晃等情形，
遽將告訴人當時意識評估為清醒具警覺性Alert(具警覺性） /Clear（清醒），且昏迷指數為15分（滿分），定向力良好 ，對四週環境有辨別能力，意識清楚，有自主判斷與行動的 能力云云，亦顯乏根據。實無法據以對原確定判決認定之犯 罪事實產生合理懷疑，而不足以動搖原確定判決。 ⒉第142號鑑定書部分（見侵聲再卷一第219至224頁）： ⑴第142號鑑定書雖謂根據錄影監視影像鑑定，告訴人頂多屬於 「微醉」之酒醉程度或更低；並不符合輕醉之症狀，屬於神 智（mentality）正常、意識（consciousness）清晰、可自 由行走（free walking）之狀態。其步態穩定（stable gai t）並無神經學之中樞神經系統被影響（比如意識受到酒精 或藥物影響）之典型步態不穩（unstable gait）表徵（如 巴金森氏症、水腦症、腦中風對側之肢體無力、歪斜一邊、 腦性麻痺之剪刀腳、長短腳或被別人拖行強拉之步態），告 訴人縱稍有踉嗆，每步步伐距離固定，沒有小碎步（small steppage gait）、每步距離不均或步伐方向不穩等病態步 伐的狀況，零星動作並不影響整體神經功能及行為的認定。 再根據血液中酒精濃度含量（BAC）圖表，其血中濃度（BAC ）應為0.05％以下。綜合以上，告訴人並不符合受酒精或藥 物影響意識（consciousness）、神智（mentality）及行為 （behavior）之表徵云云。
⑵然，乘機性交罪之成立，其客觀要件僅需被害人當時並無同 意性交之理解，或無抗拒性交之能力為已足，並非以酒醉必 達於昏迷、呆滯、木僵、甚至呼吸中樞麻痺之程度為必要。 而依第142號鑑定書所附之血液中酒精濃度與酒醉程度及可 能呈現之症狀關係表內之「症狀」欄有「言語略不清楚、言 語不清」、血液中酒精濃度含量（BAC）圖表中之「影響」 欄有「多話、感覺遲鈍、感覺遲鈍、言語含糊不清」等許多 非僅憑無聲之錄影監視影像即可判定之事項，第142號鑑定 書卻徒依無聲之錄影監視動作影像即遽然判斷告訴人頂多屬 於「微醉」之酒醉程度或更低，血中濃度（BAC）為0.05％以 下，非無率斷之嫌。且依前開臺北地院107年度侵訴字第65 號案件審理及本院勘驗結果顯示，告訴人確有雙膝彎曲、身 體前傾、腳步搖晃不穩、行動無法自主，須靠人攙扶、牽引 或倚靠櫃台始能站立或行走，且於步出飯店電梯時亦撞及電 梯門等行為舉止異於一般正常人之狀態，第142號鑑定書忽 略上情而稱告訴人「可自由行走」、「步態穩定」、「沒有 步伐方向不穩等病態步伐的情況」云云，顯與客觀事實不符 。是該鑑定書認定告訴人當時之舉止頂多「微醉」之酒醉程 度、血中濃度（BAC）為0.05％云云，顯屬有疑，要無法對原
確定判決認定之犯罪事實產生合理懷疑，顯然不足以動搖原 確定判決。
⑶聲請人之代理人雖稱英美等諸多神經醫學機構，早已肯認以 遠距醫療為神經學檢查，並另提出網路上搜尋之意識評估影 片，主張意識評估並不需醫師親自進行互動，可藉由病人與 他人互動為之云云，然依代理人所提出之意識評估影片（見 本院卷第77至85頁），可知其評估亦包含張眼反應、語言反 應、運動反應等各項，且各項檢測、評估，均由病人之互動 逐項評測，已與第142號鑑定書僅憑前開錄影監視影像即為 判定之情有別。且遠距醫療僅係透過遠距的方式來進行神經 學檢查，此由聲請人檢附之附件21資料及其聲請理由內容亦 可知（見侵聲再卷二第70、73至86頁），亦即受檢人尚可透 過影像依據醫師之指引為相關檢測、反應，然第142號鑑定 書係單憑未收錄有告訴人語言資訊之錄影監視影像即以判定 聲請人當時酒醉程度及血液中酒精濃度含量，兩者核屬二事 ，不能一概而論。
⑷第142號鑑定書又稱：依告訴人進房前之表現（頂多係屬於「 微醉」之酒醉程度），在已超過30分鐘以上未繼續飲酒的狀 況下，不可能因更早之前的飲酒，而導致進房後意識狀態惡 化為無識別能力與行動能力；若意識清醒、神智或記憶仍為 清楚時，受到侵犯行為時，四肢是可以做出反抗動作的云云 。惟前開認定均建立於「告訴人當時頂多屬於『微醉』之酒醉 程度」之上，然此一認定並不可採，已如前述，則基於此不 可採之認定所為之後續論述，自亦無從採信。
⒊聲請人雖又提出張丞圭醫師之聲明書，表示就前開第139號鑑 定書、第142號鑑定書表示認同，並認依照影像判斷病患之 意識狀態，符合醫學常規云云（見侵聲再卷二第93頁）。然 上開鑑定書有片面判讀前開光碟影像、所載內容與光碟影像 顯有出入等疑義之處，已如前述，張丞圭醫師之聲明書內容 並無解於前開疑義，難認可採。至聲請人另聲請傳喚鑑定人 馬辛一到庭作證部分，因馬辛一並非以其實際見聞告訴人當 日行為情狀、當面與告訴人接觸或與告訴人遠距交談方式判 斷告訴人之意識清醒程度，而係藉由判讀前開監視器影響光 碟而為鑑定，是縱予傳喚到庭亦僅能就鑑定時採納之程序、 所依據之理論、判斷之理由而為說明。然前揭事項均已載明 於上開2份鑑定書內，而前開2份鑑定書認定時卻未完全依據 其自身所列判斷標準內之事項，且就認定事實之記載亦與法 院就同一光碟影像行勘驗程序之結果有諸多出入，而有片面 解讀、臆測之嫌，難以採信等節，是傳喚馬辛一到庭亦無助 於彌補前開鑑定書之證明力瑕疵，自無傳喚到庭作證之必要
。
⒋聲請意旨另以李錦明儀測服務有限公司110年6月27日之測謊 鑑定書（見侵聲再卷一第57至101頁）及110年9月4日周潤德 測服務有限公司測謊鑑定書（見侵聲再卷一第103至110頁） ，主張聲請人與告訴人發生親密行為時，告訴人沒有意識不 清之情況、聲請人並未將手指插入告訴人之陰道、告訴人主 動為聲請人脫掉衣服云云。惟按測謊鑑定之受測對象為人， 其生理、心理及情緒等狀態在不同時間難以完全相同，此與 指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗而獲 得相同結果之「再現性」不同，故尚難單藉測謊鑑定獲得待 證事實之確信，無法作為認定有無犯罪事實之唯一依據(最 高法院110年度台上字第267號判決意旨參照)。況所謂「測 謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境 經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀 器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別 受測者之供述是否真實之技術。是「測謊」在本質上並非針 對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼 吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是 否屬實。然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者 於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或 為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之 生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因 果關係，並非無疑；且受測者倘具特殊之人格特質，有無可 能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研 究數據可憑；而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理 化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；尤 以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法 ，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影 響測謊結果。是被告說謊與否之測謊結果，本無足為其有利 判斷之唯一論據，仍應依案內事證，綜合為整體判斷。是聲 請人所執前開測謊鑑定書均無從取代原確定判決依調查結果 明白論斷之事實，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款要件 不符。至聲請人雖一併聲請傳喚李錦明及周潤德到庭作證， 以證明鑑定報告知可信度。然李錦明及周潤德並非案發當日 實際見聞之證人，縱予傳喚到庭亦僅能就測謊鑑定時採納之 程序、所依據之理論、判斷之理由等測謊鑑定相關事項為說 明，且結論必與所提出之測謊鑑定書相同。然測謊結果基於 其本身之特殊性，縱程序合乎規範而得做為證據，亦不足以 作為判斷有利與否之唯一依據，故該等證人縱然到庭作證， 亦無助於現有證據綜合判斷後動搖原確定判決認定之程度，
自無予傳喚調查之必要。
⒌聲請意旨又以台灣福爾摩莎婦女泌尿醫學會龍震宇教授之鑑 定書（見侵聲再卷一第153頁）及臺灣大學名譽教授、前臺 大醫院婦產科主任周松男醫師之鑑定書（見侵聲再卷一第22 5至226頁），主張僅依據告訴人會陰0.1公分x0.1公分之瘀 傷，幾無可能為7日前性交所造成、僅根據告訴人會陰部0.1 公分x0.1公分單一之瘀傷，絕對無法認定係性交（含手指插 入）所造成云云，然：
⑴告訴人於107年1月20日前往臺北市立聯合醫院忠孝院區驗傷 ，經檢查處女膜於3、6、9點鐘方向有陳舊性裂傷、會陰瘀 傷0.1×0.1公分等情，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷 書在卷可憑(見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第4686號偵 查卷不公開卷第145頁至第149頁)，而經本院109年度侵上更 一字第9號案件審理時函詢臺北市立聯合醫院忠孝院區後覆 以：告訴人驗傷診斷書所載之傷勢與其主訴手指性侵狀況相 似，惟無法正確判斷造成之時間及原因等語，有臺北市立聯 合醫院109年7月16日北市醫忠字第10930199000號函在卷可 佐（見本院109年度侵上更一字第9號卷㈠第381頁）。 ⑵而自前開台灣福爾摩莎婦女泌尿醫學會110年9月15日110年台 福婦泌醫字第110010號函文內容以觀，係該會對於律師事務
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