臺灣高等法院刑事判決
111年度侵上訴字第199號
上 訴 人
即 被 告 甲男（真實姓名年籍資料詳卷）
選任辯護人 余柏萱律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法
院110年度侵訴字第77號，中華民國111年2月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第10158號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於定應執行刑部分撤銷。
前開撤銷部分，應執行有期徒刑參年柒月。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本件判決內容因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依 性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，於本件判決書以代 號代替上訴人即被告甲男（下稱被告）、被害人（代號AE00 0-A109594，下稱A女）之真實姓名，首先敘明。 二、本院審理範圍
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。
㈡本件被告提起第二審，被告及其辯護人業已言明僅對原判決 量刑部分提起上訴（見本院卷第78-79、107頁），是認被告 只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅 就原審判決量刑（含定應執行刑之部分）妥適與否進行審理 ，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，從而本案犯 罪事實、所犯法條、論罪之認定，均如原審判決書之記載（ 詳如附件），合先敘明。
三、被告上訴意旨略以：被告係因感冒飲酒後，精神狀況不佳下
涉犯本件行為，且犯後業已坦承全部犯行，確有悔悟之意， 而以犯罪手段言，被告並未以暴力或體力優勢壓制A女，相 較於其他性侵害犯行，犯罪情節較輕微。又由被告之生活狀 況言，被告為A女之繼父，雖已與A女之母離異，然因A女之 母罹癌無法自理、照顧A女，故被告實際上仍一人獨自照顧A 女之母，負擔A女之母之生活、醫療費用，並為A女支付學費 、生活費等，承擔撫養A女之母、A女之責，A女亦到庭表示 願意原諒被告，請求給予被告從新做人之機會，是請參考上 開情節，並參酌被害人之意願，給予被告從輕量刑之機會云 云。
四、駁回上訴（就各行為所定宣告刑）之部分
㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重 ，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而 未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（ 最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36 號判決意旨參照）。
㈡原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明其審酌 之各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，又本件原審認 定被告所犯係刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子強 制性交罪，該罪之法定刑為7年以上有期徒刑，原審業已適 用刑法第59條為法定刑度外之減刑，各行為量處有期徒刑3 年6月，均為法定之最輕刑度，原審已基於刑罰目的性之考 量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而 為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦 無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁 量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不 當而構成應撤銷之事由可言。是被告此部分之上訴為無理由 ，應予駁回。
五、撤銷原判決（關於定應執行刑）之部分
㈠撤銷原審關於定應執行刑之理由：原審以被告犯罪行為之不 法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性及宣告刑刑罰效果 的邊際遞減關係，就其所犯上開各罪為整體非難評價，定應 執行刑，固非無見，惟數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合 斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正 之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪
責相當之要求，屬恤刑制度之設計。定其刑期時，應再次對 被告責任為之檢視，並特別考量其犯數罪所反映之人格特性 ，及與刑罰目的相關之刑事政策妥為裁量。本件被告二次行 為時間間隔一週、方法相同，以其犯罪手法與動機，並侵害 同種法益以觀，對法益侵害之加重效應不大，又以罪刑所反 應出之人格特性，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰 之刑度顯然超過其行為之不法內涵，而違反罪刑相當原則。 又被告與A女之母業已離異，對A女、A女之母已無法定扶養 義務，然迄今仍主動承擔A女之母、A女之全部生活扶養責任 ，以彌補其犯罪後造成之損害，顯具有相當之悔悟，就責令 被告接受國家刑罰權制裁、或確保被害人損害填補之二司法 目的衡平關係言，被告此種主動承擔損害之行為，更符合修 復式司法之價值，應列為有利於被告之科刑因素。是以衡酌 被告於原審判決後持續迄今之責任承擔行為，考量被告之各 犯行手段與程度、整體犯罪與所犯罪名立法目的之非難評價 、刑罰手段相當性等，綜合上開各情判斷，本件量刑基礎顯 較原審量刑時有所改變，原審未及審酌，所為應執行刑審酌 即有未洽。原判決所定應執行刑過重，請求從輕量刑等語， 為有理由，應由本院將原判決關於被告定應執行刑部分，予 以撤銷改判。
㈡撤銷後本件所定之應執行刑：本院審酌被告所犯各罪彼此間 之關聯性、密切性，所侵害法益及罪數所反應行為人人格、 犯罪傾向，並依多數犯罪責任遞減原則、整體犯罪之可非難 性綜合判斷，暨斟酌責令被告接受國家刑罰權制裁、或確保 被害人損害填補之二司法目的衡平，基於修復式司法目的， 依刑法第51條第5款酌定被告之應執行刑如主文第2項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第373條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官塗又臻提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 17 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 湯郁琪
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 110年度侵訴字第77號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 甲男 （真實姓名年籍資料詳卷）
選任辯護人 余柏萱律師(法扶律師)
上列被告因家暴妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第10158號），本院判決如下：
主 文
甲男對未滿十四歲女子犯強制性交罪，共貳罪，各處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、甲男(代號AE000-A109594A，真實姓名年籍詳卷）與A女（代 號AE000-A109594，民國93年4月生，真實姓名年籍詳卷）之 母前於101年3月16日結婚，嗣於103年9月22日離婚，現則同 住中。緣甲男與A女之母、A女於本案案發期間即98年間，同 住在桃園市觀音區居處（地址詳卷），甲男與A女於案發期 間具家庭暴力防治法第3條第2款所定之同居之家庭成員關係 。甲男知悉A女當時就讀幼稚園中班，為未滿7歲之幼女，性 觀念未臻成熟，無表達同意或拒絕之性自主決定能力，詎其 為逞其性慾，於前開共同居住期間，基於對未滿14歲之女子 為強制性交之犯意，分別為下列行為：
㈠於98年間某日，在上址，違反A女之意願，要求A女以手撫摸 其生殖器，並以其生殖器插入A女口腔之方式為性交行為1次 。
㈡於98年間距上開事實約一星期後某日，在上址，違反A女之意 願，要求A女以手撫摸其生殖器，並以其生殖器插入A女口腔 之方式為性交行為1次。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有 明文。性侵害犯罪防治法所稱「性侵害犯罪」，係指觸犯刑 法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第 2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足 資識別被害人身分的資訊，包括被害人照片或影像、聲音、 住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個
人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明文。 查本件必須公示之判決書，為避免被害人A 女之身分遭揭露 ，依上開規定，對於A 女之姓名、年籍資料以及其親屬即A 女之繼父即被告以甲男等代號稱之，合先敘明。二、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5第1項定有明 文。查，本案判決所引用之供述證據，因檢察官、被告及其 辯護人均同意有證據能力（見本院卷第47 頁），復經本院 審酌該等證據之取得並無違法情形，且與待證事實具有關連 性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證 據使用均屬適當，揆諸前開規定，前揭證據資料均有證據能 力。
㈡本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據被告甲男於警詢、偵查、本院準備及審 理時均坦承不諱（見偵卷第7-11、41-42頁；本院卷第46、1 25頁），核與證人即告訴人Ａ女於警詢、偵訊時證述之情節 大致相符（見偵卷13-23、33-34頁），復有性侵害案件代號 與真實姓名對照表、性侵害案件被害人調查表、性侵害犯罪 事件通報表、手繪現場圖、被告自白書、A女、A女之母及被 告之個人戶籍資料查詢結果在卷可佐（見偵卷第25頁，不公 開偵卷第3-7、27-34、35、47-51頁）。足認被告前揭任意 性之自白確與事實相符，上開事實應堪認定。綜上，本案事 證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
1.被告行為後，家庭暴力防治法第2條雖於104年2月4日修正公 布，並自同年月6日生效，原條文第1款「家庭暴力：指家庭 成員間實施身體或精神上不法侵害之行為」，修正為「家庭 暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制 、脅迫或其他不法侵害之行為」，故修正後規定擴大家庭暴 力防治法所指「家庭暴力」之範圍，係屬不利之修正，然無
論適用修正前、後之規定，被告所為均該當「家庭暴力」， 並無不同，亦即無有利、不利之情形，自毋庸比較，應逕依 一般法律適用原則，適用裁判時法以為裁判。
2.被告行為後，刑法第222 條第1項第2款條文雖於110 年6 月 9 日修正公布，並於同年月11日修正生效，修正前原規定： 「對未滿14歲之男女犯之『者』」，修正後規定則將「者」字 刪除，此次修正僅係文字之輕微更動，即非屬法律有變更之 情形，不生新舊法比較之問題，而應逕適用裁判時法。 ㈡本件被告與A女於案發時為同居之家庭成員關係，業據被告及 A女於警詢供述明確（見偵卷第7-11、13-23頁），是兩人屬 家庭暴力防治法第3條第2款所稱之家庭成員無訛，被告對A 女所犯本案犯行，構成對A女身體上不法侵害之行為，屬家 庭暴力防治法第2 條第1款所稱之家庭暴力行為，構成家庭 暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，故仍依刑法妨 害性自主罪之規定予以論罪科刑。
㈢按最高法院99年度第7 次刑事庭會議略以：刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14 歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意 思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之；至意思 能力之有無，本應就個案審查，以判定其行為是否有效，始 符實際；另參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1 項規定 之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1 項、「經 濟社會文化權利國際公約」第10條第3 項及上開後兩公約施 行法第2 條等規定，從特別保護兒童或未滿14歲之被害人角 度，從寬解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥 於行為人必須有實行具體違反被害人意願之方法行為，應依 刑法妨害性自主罪章之體系、歷史及目的性等方法而解釋。 故倘該女子係7 歲以上未滿14歲者，行為人與該女子合意而 為性交，應論以刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女 為性交罪；如行為人對7 歲以上未滿14歲之該女子非合意而 為性交，或該女子係未滿7 歲者，行為人均應論以刑法第22 2 條第1 項第2 款之加重違反意願性交罪等旨。於未經最高 法院刑事大法庭相關程序變更前，其性質上仍為最高法院統 一之見解（最高法院109 年台上字第5114號判決意旨參照） 又按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為： 一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為 ，刑法第10條第5項第1款定有明文，被告於上開犯罪事實欄 所載時、地，明知被害人A女於行為時為未滿7歲之女子，分 別以生殖器插入A女口腔，屬性交行為。是核被告所為，均 係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子強制性交罪
。又被告既然意在違反A女意願，對A女為強制性交行為，其 要求A女對其生殖器所為之撫摸行為，應為加重強制性交之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈣又刑法第222 條第1 項第2 款之罪，係以被害人年齡未滿14 歲為其處罰之特殊條件，即該罪係就被害人為未滿14歲之少 年及兒童所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項但書規定，無再按同條項前段規定加重 處罰之必要，附此敘明。
㈤又被告所為上開犯行，時間有明顯間隔，各次行為亦顯具獨 立性，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍 嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由 裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、 調和，以濟立法之窮，是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯 罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌 之事項，即刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑 法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於 裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57 條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並 不排除第57條所列舉10款事由之審酌，倘法院就犯罪一切情 狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重，且其裁量權之行使未有濫用或不當者，即有 其適用（最高法院103 年度台上字第4174號判決、105 年度 台上字第853號判決意旨參照）。次按刑法第222 條第1 項 第2 款之加重強制性交罪，其為最輕本刑7 年以上有期徒刑 之罪，考其立法意旨乃考量該犯行不惟侵犯被害人之性自主 權，更嚴重傷害未成年人之身心健全，為求對於未滿14歲之 男女不能或不知抗拒之保護而分別特懸重典，以示明禁，故 非不得依其原因動機、客觀犯罪情節及主觀惡性等加以綜合 考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。查被告本案犯行固有可議之處，惟考量被告係用口交 方式對A女為前揭加重強制性交行為，並未以暴力或體力優 勢壓制A女，使A女受有外部身體傷害，相較於其他之性侵犯 行，犯罪情節較輕，且被告犯後始終坦承犯行，於本案經起 訴前，即積極照顧A女及其母親，並長期負擔A女及A女母親 之醫療費用、生活費用，有壢新醫院診斷證明書、長庚醫療 財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書、陪病證、聯新國際 醫療住院醫療費用收據、林口長庚醫院住診費用收據等在卷
可憑（見本院卷第61-99頁），堪認被告確有悔悟之意，並 獲A女宥恕，於警詢、本院準備程序時均明確表示實無提告 意願（見偵卷第21頁，本院卷第49頁），且母親罹癌後即與 被告同住，現仍由被告照顧中，並負擔醫療及生活費用，復 參酌檢察官亦認本案犯罪情節，確有情輕法重之情（見本院 卷第48頁），以及被告前無犯罪前科，亦有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可佐，素行尚屬良好，是以，本院就被告 犯罪一切情狀全盤考量後，依其所犯之對未滿14歲女子強制 性交罪之法定本刑為7 年以上有期徒刑，倘處以法定最低度 之刑即有期徒刑7 年，悉屬失之過苛而不盡情理，不免予人 情輕法重之憾，難謂符合罪刑相當性及比例原則。是被告犯 罪情狀相較於上開犯行法定之重刑，在客觀上足以引起一般 人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告 上開犯行，均酌量減輕其刑。
㈦爰以行為人責任為基礎，被告明知Ａ女仍屬年幼之兒童，對事 物之判斷及性自主決定之能力均未臻健全成熟，並無性自主 決定能力，竟為滿足一己私慾，而對Ａ女為上開強制性交行 為，對被害人之性自主決定權未予尊重，且戕害Ａ女之身心 健康及人格發展，亦將損及Ａ女對於兩性關係及家庭觀念之 認知，所為自不足取；惟念被告犯後始終坦承犯行，並長期 承擔支付A女學費、生活費、照顧A女母親罹癌後之生活起居 、送醫事宜，業如前述，堪認被告犯後確有悔意，且獲得A 女之宥恕，並始終表示無欲對被告追究責任（見偵卷第21頁 ，本院卷第49頁），兼衡被告犯罪動機、手段、目的、犯罪 期間、犯行次數、智識程度、家庭經濟狀況、無前案記錄之 素行、檢察官請求從輕量刑之意見（見本院卷第125頁）等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並綜合斟酌被告犯罪 行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性及宣告刑 刑罰效果的邊際遞減關係，就其所犯上開各罪為整體非難評 價，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官涂又臻提起公訴，檢察官高玉奇到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 11 日 刑事第五庭 審判長 法 官 呂世文
法 官 曾淑君
法 官 李敬之
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。