臺灣高等法院刑事判決
111年度侵上更一字第2號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
兼 被 告 許勝發
選任辯護人 陳宏銘律師(法扶律師)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院108年度
侵訴字第127號，中華民國109年7月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第25238號），提起上訴，判
決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許勝發於民國108年7月底左右，暫住在新北市○○區（地址 詳卷）2樓客廳內，平時睡在客廳躺椅，而年滿12歲未滿14 歲之代號AD000A108328號之少年（民國95年11月生，真實姓 名年籍詳卷，下稱Ａ女），則居住在上開住處2樓房間內。被 告竟於108年8月7日晚間8時許，見Ａ女在上開住所看電視， 遂詢問Ａ女是否欲外出購物，復駕駛車牌號碼0000-00號自小 客車搭載Ａ女前往新北市○○區「玫瑰公園」，而基 於加重強 制性交之犯意，不顧Ａ女言語拒絕，先掏出其生殖 器塞入Ａ 女嘴巴內，再褪去Ａ女上衣、褲子及內褲，以生殖 器插入Ａ 女下體，違反Ａ女意願而對Ａ女為性交行為1次得逞。嗣於同 日晚間，經居住在上址3樓住戶江謝佰輝發覺Ａ女有異，經追 問Ａ女後，始悉上情。
二、案經Ａ女之母（代號AD000A108328A號）訴由臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍
檢察官起訴上訴人即被告許勝發（下稱被告）涉犯刑法第22 2條第1項第2款對未滿14歲女子為強制性交罪嫌（3罪），經 原審就被告108年8月7日所犯刑法第222條第1項第2款對未滿 14歲女子為強制性交罪嫌部分判處罪刑，並就108年8月5日 、108年8月6日涉犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲女子 為強制性交罪嫌部分（2罪）均諭知無罪。被告僅就原審諭
知罪刑部分提起第二審上訴，檢察官則就被告所犯3罪均提 起第二審上訴，經本院前審將原判決關於諭知有罪（即108 年8月7日部分）撤銷改判，改諭知無罪，其他上訴駁回（即 原判決就108年8月5日、108年8月6日均諭知無罪部分）。檢 察官仍不服本院前審判決關於108年8月7日部分提起第三審 上訴，經最高法院就本院前審判決關於108年8月7日加重強 制性交部分撤銷發回在案，故本院審理範圍僅就原判決關於 被告108年8月7日所犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲女 子為強制性交罪部分，先予指明。
二、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第 221條 至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第33 4條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行 政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得 揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被 害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第 2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足 資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、 住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個 人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。 本件被告許勝發所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯 罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免 被害人身分揭露，依上開規定，對於被害人Ａ女之姓名及年 籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿。
三、證據能力部分
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人 於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備 程序及審判程序時對其證據能力均表示沒有意見（見本院卷
第122至125、333至340頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲 明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不 當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。 ㈡另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其 辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均表示沒 有意見（本院卷第122至125、333至340頁），且其中關於刑 事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物 範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序 ，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。 貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固不否認於上開時間，開車搭載Ａ女前往新北市○○ 區「玫瑰公園」，兩人在車上待了一段時間，之後再開車搭 載Ａ女回到上開住處之事實，惟矢口否認有何強制性交犯行 ，並辯稱：當日晚間雨下的甚大，伊有要求Ａ女不要出門， 但Ａ女一直跟隨著伊，伊始開車搭載Ａ女至上開公園，當天Ａ 女在車上向伊哭訴甚多事情，再一同去吃東西後返回住處， 伊並無強制性交行為云云。被告之辯護人為被告辯稱：案發 當日Ａ女與被告一同外出，並神情自若地共同前往某處吃東 西，顯與常情有違，又性侵害犯罪通常係為滿足行為人之性 慾，但據Ａ女所述，被告並無射精，而與為滿足性慾之常情 有違，再據鑑定報告，並無驗出精子細胞及男生Y染色體， 無從證明上開犯罪事實，至Ａ女經驗傷後受有右側外陰部撕 裂傷，但造成外陰部撕裂傷之成因甚多，亦不能以此遽認被 告有性侵Ａ女云云。經查：
㈠被害人Ａ女係95年11月出生，又被告知悉Ａ女於本案案發時為 未滿14歲之人；108年8月7日晚間8時許，被告開車搭載Ａ女 前往新北市○○區「玫瑰公園」，兩人在車上待了一段時間後 ，再一同返回住處等情，為被告供述在卷（見108年度偵字 第25238號卷第89頁、原審卷一第55頁），核與證人Ａ女於偵 訊及原審審理時此部分證述相符（見原審卷一第242至250頁 、第162至173頁），並有Ａ女之性侵害案件代號與真實姓名 對照表可憑（見108年度他字第6083號不公開卷第3頁），是 此部分事實先予認定。
㈡按同一證人就同一待證事實，前後證述稍有齟齬或不能相容 時，法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察， 發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之 翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必 要依證人人性弱點之角度、案發時間及作證時間之間隔、人
之記憶力等深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可 信；且人之記憶有限，又因事件性質、個人特質、時間間隔 、影響程度而不同，故證人之證言先後未盡相符或互有矛盾 ，或相互間有所歧異，容屬常理。但事實審法院本於審理所 得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法 所不許，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（ 最高法院99台上字第270號判決、98年度台上第7265號判決 意旨參照）。上揭犯罪事實，業據證人即被害人Ａ女於偵查 中及原審審理時均始終指證：108年8月7日晚間8時許，當時 伊在住處一樓看電視，被告下樓詢問伊是否欲外出購物，當 時伊以為被告欲買東西贈送伊，伊始與被告一同外出，被告 開自小客車搭載伊至一個陌生地方，被告有詢問伊是否欲至 車子後座，伊和被告一同至車子後座時，被告將自己的褲子 脫下而將生殖器露出，被告要求伊口含被告生殖器，當場伊 有表示不要這樣子，會有人看到，但被告即直接將其生殖器 硬塞至伊的嘴巴內，之後被告將伊的褲子及內褲脫下並以其 生殖器插入伊下體，但並未射精，當時伊很痛但不敢喊叫， 之後被告帶同伊去某處吃東西後再開車載伊回家，事後居住 在三樓的阿伯即鄰居江謝佰輝跑來詢問伊怎麼了，最近怪怪 的一直離開住處跑出去外面，迄最後伊始道出遭性侵一事等 語綦詳（見108年度偵字第25238號卷第73至77頁、原審卷一 第246至253頁、原審卷二第166至171頁）。查： ⒈證人Ａ女就渠於上開期間在玫瑰公園之自小客車內遭被告強制 性交之案發情節，已於原審審理中作證時具體描述，且與渠 於偵查中所述情節亦大致相符，若非親身經歷當時之情境， 衡情應無憑空想像編造被告對渠性侵之過程、細節之可能； 又證人Ａ女就被告性侵渠之地點、方式等基本事實所證述之 情節均甚一致，僅就細節部分因囿於記憶力而略有些微差異 ，且綜觀其上開指證內容，顯見Ａ女實已就被告於案發時、 地，先掏出其生殖器塞入Ａ女嘴巴內，再以生殖器插入Ａ女下 體，無視Ａ女拒絕等主要情節均陳證不移，並無刻意誇大之 處。且Ａ女案發時未滿14歲，年齡尚小，況Ａ女與被告為鄰居 關係，二人又無仇怨，並攸關Ａ女名譽，倘非確有其事，Ａ女 實無誣陷被告之動機與必要，堪認Ａ女上開基本情節前後一 致之證述部分，具備相當可信性。
⒉至關於被告有無掏出其生殖器塞入Ａ女嘴巴內乙節，Ａ女於108 年8月8日偵查中明確證稱：「（第三次案發時間、地點、具 體經過？）……被告就說要不要到車子後面坐，我們就去後面 坐，結果被告把他的褲子脫下來生殖器官露出來，被告叫我 含他的生殖器，含完之後，被告就把我的褲子及内褲脫下來
用生殖器插入我的下體……」、「（在車子裡面，被告把生殖 器掏出來叫你含時，你有無拒絕？）我有說，不要這樣子， 會有人看到。被告沒有說什麼，就直接硬塞給我到嘴巴裡」 等語（偵25238號卷第76頁）；於原審109年1月8日第一次作 證時，證人Ａ女就檢辯雙方所詢問之問題多次回答「不記得 」或「忘記了」，且檢、辯雙方均未就被告有無掏出其生殖 器塞入Ａ女嘴巴內乙節，詢問Ａ女，僅檢察官詢問Ａ女「除此 外被告還有無做其他行為？後來如何結束？」，Ａ女答稱「 沒有，我忘了。」等語（見原審卷一第243至249頁）。後於 109年5月27日第二次作證時，於審判長詢問時證稱：「（第 三次去買東西那次即到○○區玫瑰公園，當時被告有無將生殖 器放到妳嘴巴裡面？）沒有」等語（見原審卷二第169頁） ，惟此次作證係距案發當日甚久，參以證人Ａ女年紀甚小， 自因以偵查中於案發後翌日作證時記憶清晰，較為可採。 ㈢又證人所陳述之內容，關於轉述其聽聞自被害人之陳述被害 經過部分，雖屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，並不 具補強證據之適格，但作為情況證據（間接證據）以之推論 被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所 產生之影響者，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，則為 適格之補強證據（最高法院108年度台上字第4105號判決意 旨參照）。本案證人Ａ女之證述，有下列供述證據資料可資 補強：
⒈Ａ女鄰居江謝佰輝於偵訊及原審審理中證稱：108年8月7日當 晚Ａ女不在家，伊有詢問Ａ女胞弟為何姐姐不在家，Ａ女胞弟 回答Ａ女與被告一同外出，後來在當晚10時許，Ａ女胞弟向伊 表示姐姐回來在住處樓下一樓看電視，之後伊下樓去詢問Ａ 女，Ａ女表示她陪被告外出購物，被告開車搭載伊外出逛逛 並一同去吃東西，亦有給予她50元，當時伊有詢問Ａ女為何 被告要給她50元，Ａ女停頓一下，亦未說話，伊即覺得怪異 ，一直詢問Ａ女是否遭欺負，後來Ａ女支支吾吾的，表情好像 作錯事情似的，等語（參見108年度偵字第25238號卷第167 至168頁、原審卷一第259至264頁），亦核與證人Ａ女證稱其 遭受性侵害後，因江謝佰輝之詢問始說出上情等情相符，可 見本案之揭露係因Ａ女當晚不在家，而經證人江謝佰輝事後 追問，方道出Ａ女外出後之情形，並非Ａ女就此事先有所佈局 而欲以此刻意構陷被告。
⒉Ａ女之弟弟於原審審理中證稱：伊曾有跟被告和Ａ女一起住在○ ○區案發公寓，並與姊姊即Ａ女住同一個房間。108年8月間伊 曾經要跟許勝發和姊姊一起出去買東西，但沒有一起開車， 因為叔叔許勝發叫伊先回去。被告說叫伊先回去，姊姊等一
下就回去了，然後他就跟姊姊開車出去。當時只有姊姊跟被 告開車出去而已。買東西那一次姊姊大概是晚上6點以後與 被告一起出門，伊不太確定回來的時間，印象中好像是8點 多或9點多等語（原審卷二第173至176頁），此於Ａ女證述弟 弟沒有跟去，因被告說弟弟不能跟（見原審卷一第250頁、 卷二第170、171頁）相符吻合。被告雖否認以買東西給Ａ女 為由，將Ａ女帶出門，堅稱係Ａ女硬要跟（見偵卷第12、13頁 ）。然對於當晚其因何故出門開車（出門移車到不需繳費的 地方、去光明派出所蓋居住證明、出門辦事找鷹架雇主、與 朋友相約辦事、要購買毒品）及何以繞行遠路在「玫瑰公園 」旁死巷內停留（順路過去休息、因Ａ女抓方向盤而臨時停 車、與朋友相約在該處等朋友）之陳述（見偵卷第11、12、 88、89、101、157 頁、原審卷一第190、191、404頁、原審 卷二第29、89頁、本院卷第119、136頁）不但前後矛盾，且 違反常理。被告倘無所圖，何以拒絕Ａ女弟弟跟隨，刻意繞 行遠路將Ａ女載往「玫瑰公園」旁非住家之死巷內停留約20 分鐘，足認被告於帶Ａ女外出時，並非僅單純為帶Ａ女外出購 物，否則既係開車外出，何以拒絕Ａ女之弟弟一同前往外出 ，且停留上開地點之時間長達20分鐘，此均與常情不符。 ⒊再Ａ女於本案經通報、安置後，經安置機轉轉介，於109年2 月12日至羅東博愛醫院身心暨精神科初診，經醫師為創傷後 壓力症症狀評估，診斷為併有焦慮之適應疾患，復於同年3 月25日由該院精神科社工進行心理諮商會談（會談主題：創 傷後情緒反應評估及目前生活適應），Ａ女於會談時對於治 療原因可以直接表示因為性侵害案件，持續會出現可怕的畫 面以及想要自殺的念頭等情，有該醫院門診醫令單、精神科 社會工作家族會談（治療）記錄及宜蘭縣政府社會處個案安 置輔導紀錄表（季報）在卷可稽（見本院前審卷一第239、3 21、351、352頁）。而證人即社工張素雲於本院審理中證稱 ：109年3月25日至111年8月3日這兩年多的治療期間，Ａ女有 提到性侵害的事件，但沒有明確指出人、地、時間。Ａ女因 為受性侵害，治療過程當中，通常是沈默，有時Ａ女會提到 她的害怕，Ａ女跟伊說她的受侵害畫面不斷的重複，她會害 怕，有時會憤怒，但伊不確定她指的是哪個時間發生的事件 。在治療過程當中，伊確實有親自感受到Ａ女因受到侵害呈 現出害怕、憤怒的情緒反應。5月13日那次會談記載：「Ａ女 有自然提及開庭，但仍避談創傷經驗，未有評估到特殊情緒 反應」，這次應是開庭前，她提到要去開庭關於本案性侵害 的，但是她就淡淡的，最後要結束前講了一下「我要去開庭 」，沒有什麼特殊的反應，依照伊治療經驗，Ａ女是有點緊
繃的，但沒有太多表情反應，可是我看伊頭低低的，身體往 內縮，雙手是緊握的。5月27日那次來，Ａ女手部有明顯的割 痕，因此伊想要澄清，是否跟開庭有關，有新的壓力事件， 但Ａ女沒有回答伊的問題，沒有回答這些連結，因為她這個 反應（即不說話），是在伊問她「開庭狀況如何 」、「感 受如何」之後所發生的，所以Ａ女「沈默不語」是針對性侵 害事情的反應。依伊治療經驗，受害者不會將性侵害細節作 為討論的素材，他們通常會迴避，尤其是青少年階段的等語 （見本院卷第262至268頁）。由以上精神科社會工作家族會 談（治療）記錄、宜蘭縣政府社會處個案安置輔導紀錄表及 證人張素雲之證言，足認Ａ女遭被告強制性交後，確有做惡 夢、相關之情緒等症狀反應，自Ａ女於案發後呈現之情緒反 應並因此諮商觀之，核與一般性侵害之被害人因此受有極大 心理壓力，創傷迄未平復、情緒異常之反應相符。再參以證 人張素雲於審理中證述Ａ女於原審109年5月27日審理期日前 、後均有緊繃、沉默不語之情形，及證人張素雲確實有親自 感受到Ａ女因受到侵害呈現出害怕、憤怒的情緒反應，益徵 證人張素雲所見Ａ女於遭性侵後呈現情緒反應，均足以強化Ａ 女上開所為不利於被告之證詞之憑信性。且Ａ女於本案原審 開庭前後既有上開反應，應可與Ａ女前於103年間另有遭妨害 性自主之案件相區別，是被告以Ａ女前有遭妨害性自主置辯 ，尚不足採。
㈣再參以Ａ女於108年8月8日至臺北市立聯合醫院中興院區驗傷 診斷，顯示Ａ女右側外陰部有撕裂傷痕約2公分長等情，有該 院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見108年度他 字第6083號不公開卷第21至25頁），並經本院函詢臺北市立 聯合醫院，前述傷害為新傷痕，有臺北市立聯合醫院111年1 1月11日北市醫興字第1113068826號函在卷可憑（見本院卷 第289頁）。且檢驗時間與案發時間相隔僅1日，斯時與母親 等家人同住，於108年8月8日凌晨0至2時許，即在母親陪同 下至新北市政府警察局三重分局長泰派出所報案，有員警職 務報告書在卷可憑（他字不公開卷第31頁），事發後距Ａ女 報案之時間甚短，衡情Ａ女於上開期間應無機會與他人為性 交行為，且亦未見Ａ女陳稱該期間另有遭他人強制性交之情 ，則Ａ女於108年8月8日檢驗時顯示之上揭新傷痕，自堪信係 於108年8月7日晚間遭受被告強制性交所致。至關於Ａ女所受 之新傷，是否為108年8月7日發生性交行為所致，主治醫師 雖函覆無法評論（見前揭函文），惟依上開事證，認無從為 有利被告之認定。此外，復有路口監視錄影翻拍照片48幀、 員警職務報告、現場照片2幀在卷可佐（見108年度偵字第25
238號卷第69頁、第71頁、第117至153頁），佐以被告於原 審訊問時亦供稱：108年8月7日晚間8時許，伊有開車搭載Ａ 女前往新北市○○區「玫瑰公園」，兩人在車上有待了一段時 間等語（見原審卷一第54至55頁），綜合前開證據資料交互 勾稽，並參酌證人Ａ女上開所受傷勢與受傷部位，經與其所 述遭被告強制性交之方式及可能造成之傷害比對結果，並無 不合，益徵證人Ａ女證詞可信度甚高，可認證人Ａ女證稱其遭 被告為強制性交之事實及過程，堪予認定，被告辯稱Ａ女所 受之傷與其無關，自不可採。
㈤按刑法所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔 ，或使之接合；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他 人之性器、肛門，或使之接合而言，刑法第10條第5項規定 甚明。再者，刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹 須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或使之接合， 即屬既遂，不以全部插入或滿足性慾為必要（最高法院110 年度台上字第4059號判決參照）。查Ａ女雖嗣後驗傷時，其 內褲及外陰部棉棒、陰道深部棉棒，均未發現精子細胞或驗 出男性Y染色體之DNA乙節，有內政部警政署刑事警察局108 年9月5日刑生字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵字第 25238號卷第175至176頁），惟經本院函詢內政部刑事警察 局，經該局函覆：一般而言，於被害人陰道棉棒檢出之外來 型別的可能性會受性行為樣態、DNA留存量、行為後的清洗 及擦拭等因素影響，另外因女性陰道有自淨作用，留存於女 性陰道内之精子細胞會隨時間而逐漸流失或分解，故「被告 未射精，且用衛生紙擦拭」等因素均會影響後續DNA鑑定結 果等語（見本院卷第143頁），被告及辯護人以上揭檢驗結 果未發現精子細胞，亦未檢出男性Y染色體DNA-STR型別，推 論Ａ女上揭指述不可採信，無從採認。且依上揭最高法院上 揭判決意旨，本件依Ａ女指證，被告有以生殖器插入Ａ女下體 ，不論被告有無射精，不影響本件被告犯行之認定。 ㈥至被告一再陳稱其與證人江謝佰輝有仇怨，挾怨報復，係證 人江謝佰輝不當引導Ａ女云云，惟衡以Ａ女與被告並無仇怨， 要無編織謊言、設詞誣指被告而徒增紛擾之可能，且除Ａ女 之指訴外，並有前述證據可佐，堪信證人Ａ女上揭指訴洵屬 信實，況被告於案發當日晚間開車搭載Ａ女外出，甚至停留 在公園旁非住家之死巷，且過程並非江謝佰輝所得主導控制 ，被告徒憑己意任指江謝佰輝對其挾怨報復，不當引導Ａ女 云云，尚無可採。
㈦綜上所述，被告所為前開辯解，均非可採，不足採信。本件 事證明確，被告關於上開犯行，堪以認定 。
二、論罪部分
㈠按刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，依舊 法第221條第2項移至第227條之修正理由觀之，足見刑法第2 27條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，係以「行為人 與未滿14歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿14 歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。刑法第 227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與 未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男 女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。 至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效 ，始符實際。刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人） 意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議 之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以 外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自 由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權 利公約」第19條第1項規定之意旨，以及「公民與政治權利 國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」 第10條第3項及上開二公約施行法第2條等規定，自應由保護 該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之 意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願 之方法行為。綜上，倘行為人與7歲以上未滿14歲之男女係 合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲 之男女為性交罪；惟若行為人與7歲以上未滿14歲之男女非 合意而為性交，或係對於未滿7歲無合意性交意思能力之男 女為性交，基於對未滿14歲男女之保護，應認所為已妨害「 性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為 ，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（ 最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。經查： 被告於上開時、地，不顧Ａ女言語拒絕而將其生殖器插入Ａ女 之嘴巴及陰道內，自屬強制性交犯行至明。
㈡查Ａ女係95年11月生，此有性侵害案件代號與真實姓名對照表 在卷可按。被告為上開犯行時，Ａ女為未滿14歲之女子，是 核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之女 子犯強制性交罪。又兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段固規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其 刑至二分之一，惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害 人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」本件 被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲女子犯 強制性交罪，已特別規定以被害人年齡未滿14歲者為處罰之 特別加重要件，被告所犯該犯罪自不得再依該兒童及少年福
利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。三、上訴駁回之理由
㈠原審就被告事實欄之犯行，認被告罪證明確，依刑法第222條 第1項第2款對未滿14歲女子為強制性交罪之規定，以行為人 之責任為基礎，審酌被告為滿足一時性慾，竟罔顧年幼Ａ女 身心健全，利用Ａ女年幼可欺機會，對Ａ女強制性交，致Ａ女 在人格發育成長之重要階段受此身心創傷，妨害Ａ女身心發 展至深且鉅，所為對Ａ女危害嚴重，兼衡被告犯罪動機、目 的、手段、高職肄業之智識程度、未婚、入監前從事工地工 作之家庭經濟狀況、犯後矢口否認犯行，未見悔意，犯後態 度不佳等一切情狀，量處有期徒刑7年4月，認事用法，核無 不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴否認犯行。檢察官則以被告於偵查、審理中皆否認 犯行，未見悔悟，迄今並未尋求Ａ女及其家屬之諒解，亦未賠 償Ａ女，故被告犯後態度不佳，原審判處被告有期徒刑7年4月 ，難謂罰當其罪而符合罪刑相當原則云云。查：被告上訴否 認犯行，辯稱Ａ女所述不一、依鑑定報告未採得精子細胞等 反應、Ａ女所受之傷與被告無關聯云云，業經本院指駁如前 ，均無可採。又量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由 裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執 一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。原 審量定刑期，就檢察官上訴所指被告否認犯行，未見悔悟， 迄今並未尋求Ａ女及其家屬之諒解，亦未賠償Ａ女，故被告犯 後態度不佳等節，均已衡情酌量，原審就以上各情詳為斟酌 ，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情 形。從而，被告及檢察官之上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何克凡提起公訴，檢察官林承翰提起上訴，由檢察官黃逸帆到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 吳祚丞
法 官 王惟琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 戴廷奇
中 華 民 國 112 年 2 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第222條第2款
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：二、對未滿十四歲之男女犯之者。