臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4423號
上 訴 人
即 被 告 游雨濬
選任辯護人 陳仁省律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院111年度訴字第226號，中華民國111年8月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第37413號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及硝西泮、耐妥眠分係毒品 危害防制條例第2條第2項第3款、第4款列管之第三級、第四 級毒品，不得販賣，游雨濬仍意圖營利，基於販賣第三級毒 品之犯意，並對毒品咖啡包常混合不同級別、種類毒品，有 所預見，而有販賣混合二種以上毒品之不確定故意，與某真 實姓名年籍不詳、綽號「小黑」之成年友人基於犯意之聯絡 ，由「小黑」於民國110年9月24日前某日，以「萬豪-營」 之暱稱，在微信通訊軟體刊登「新品上市、小熊維尼、小姐 上班、歡迎來電」之暗示販賣毒品訊息供不特定人瀏覽，適 新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員朱奕安於110年9月24 日下午4時6分許執行網路巡邏勤務，察覺有異，遂喬裝買家 ，透過微信通訊軟體與「小黑」聯繫，約定以新臺幣（下同 ）2000元之對價購買毒品咖啡包5包，經「小黑」與游雨濬 持用門號0000000000號行動電話聯繫告知交易內容，游雨濬 即前往臺北市中山區林森北路某處取得摻有3,4-亞甲基雙氧 苯基乙基胺丁酮及硝西泮、耐妥眠之毒品咖啡包5包，於110 年9月25日凌晨0時5分許轉往約定地點新北市三重區光復路 一段25號前交付買家，為警當場表明身分執行逮捕而未遂， 並扣得毒品咖啡包5包、行動電話1具（含門號0000000000號 通話晶片卡1枚）及愷他命8包、現金7800元。二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，又檢察官、被告游雨濬、辯護人於本院 準備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第71至73、109 至111頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可
信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證 事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於檢察官訊問、原審及本院審理時坦承 不諱（臺灣新北地方檢察署110年度偵字第37413號偵查卷宗 【下稱偵卷】第85至95頁、原審111年度訴字第226號刑事卷 宗【下稱原審卷】第135至136、182至183頁、本院卷第71、 114頁），且有毒品咖啡包5包、行動電話1具扣案，及新莊 分局偵查隊警員朱奕安110年9月25日職務報告、新北市政府 警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、微信通訊 軟體對話紀錄、採證照片附卷可資佐證（偵卷第27至28、33 至38、59至62、62至73頁）。而扣案毒品咖啡包5包經以氣 相層析質譜儀法鑑定結果，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧 苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮、耐妥眠成分，驗餘淨 重19.167公克，第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮 純度0.022%，純質淨重0.0045公克，第四級毒品硝西泮、耐 妥眠純度0.079%，純質淨重0.0162公克，有臺北榮民總醫院 110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000號、C0000000-Q號鑑定 書在卷足稽（偵卷第141至143頁）。以上俱徵被告前揭任意 性自白與事實相符，堪信為真。
㈡又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴 並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品 之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之 資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度 ，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並 非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利 潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相 同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為 者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無 端出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實， 應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。且被 告於原審審理時坦承：我朋友與買家談好後，要讓我賺這個 錢，所以通知我，我就去林森北路向「小蜜蜂」拿取本件交 易的毒品咖啡包5包，每包是180元等語（原審卷第135至136 頁），則被告以2000元之對價販賣前開毒品咖啡包5包，確 有獲利。從而，被告販賣毒品從中賺取差價之營利意圖及事
實，至臻灼然。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪：
㈠被告販賣之毒品咖啡包摻有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮 及硝西泮、耐妥眠成分，混合二種以上第三、四級毒品，是 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未 遂罪。
㈡被告與「小黑」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為 共同正犯。
㈢刑之加重與減輕：
⒈被告販賣之毒品咖啡包摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基 乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮、耐妥眠成分，係混合二種 以上不同級別之毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定 ，應適用最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑，並加重 其刑。
⒉本案係警員執行網路巡邏勤務，見「小黑」刊登販賣毒品訊 息，佯為買家與之交易，雖無買受毒品之真意，惟被告基於 販賣毒品以營利之意圖，由「小黑」在微信通訊軟體刊登販 賣毒品訊息，由被告持約定毒品前往現場交易，即已著手販 賣毒品之犯罪實行，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定， 按既遂犯之刑減輕之。
⒊被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行， 於偵查及歷次審判中均自白犯罪（偵卷第85至95頁、原審卷 第135至136、182至183頁、本院卷第71、114頁），應依毒 品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⒋至犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（ 即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上 字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查， 毒品之流通嚴重危害國人健康與社會秩序，此經政府機關及 各類傳播媒體廣為宣導，執法機關莫不嚴加查緝，被告曾因 轉讓偽藥（第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包）受刑之科 處，復於110年8月16日販賣第三級毒品咖啡包為警查獲，旋
又為本件販賣毒品未遂犯行，其行為助長毒品之流通與氾濫 ，顯非僅止於偶然，並對社會治安造成相當危害，被告恣意 販賣混合毒品咖啡包，於本案並無任何正當理由或特殊情狀 ，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，復經依 毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕 其刑，衡酌本案犯罪情節，尚無情輕法重之弊，自無刑法第 59條規定之適用。
⒌以上刑之加重與減輕，依刑法第71條第1項、第70條規定，先 加後減，並遞減輕之。
三、維持原判決之理由：
㈠原審以被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪， 事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告前有共同販賣 第三級毒品未遂、轉讓含有第三級毒品成分之咖啡包，經法 院論罪科刑之紀錄，雖不構成累犯，然被告有因販賣毒品、 轉讓偽藥遭判刑之經驗，明知販賣含有第三、四級毒品成分 之咖啡包乃我國法制嚴格查禁之行為，竟為貪圖不法私利， 無視政府反毒政策，與成年友人共同販賣毒品咖啡包，戕害 國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，破壞社會治安與善 良秩序，所為應予非難，惟念被告行為時年紀尚輕，犯後始 終坦認犯行，又本案經警原即時查獲，未生販賣既遂之結果 ，犯罪所生危害有限，另酌以本案毒品咖啡包之數量、內含 之毒品種類及純質淨重，以及預計可獲得之利潤有限，且未 有實際獲利，犯罪情節尚非鉅大，並斟酌被告自述之教育程 度，前從事佛具買賣之工作所得等一切情狀，量處有期徒刑 2年2月。併就沒收部分說明：扣案摻有第三、四級毒品成分 之咖啡包5包，為違禁物，除鑑定用罄部分外，應連同無析 離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定宣告沒收；扣案 行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1枚）為被告 本案聯繫販賣毒品使用，則據被告供述在卷（原審卷第136 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；至 扣案愷他命8包、現金7800元，核與本案犯罪事實無關，爰 不予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適， 應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：被告對於所販賣之毒品咖啡包混合有第 四級毒品，僅有不確定故意，且被告年紀尚輕，涉世未深， 因父親受傷，又遭逢疫情影響工作，生活困頓，乃聽從友人 指示前往現場進行毒品交易，於本案販賣毒品之數量甚微， 獲利有限，其毒品亦未流入市面，而未生實害，依其犯罪情 狀，應可憫恕，原審未斟酌適用刑法第59條規定減刑，復以 被告明知所販賣毒品為混合毒品咖啡包之直接故意而為量刑
，實屬過重。
㈢惟量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯 失出失入之情形，自不得指為不當或違法。毒品於國內流通 、氾濫，對社會危害至深且廣，為犯罪偵查機關嚴厲查緝， 被告於本案販賣混合毒品咖啡包之犯罪情節、主觀惡性及對 社會所肇危害程度非輕，並無情堪憫恕之處，復經依毒品危 害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑， 難認有情輕法重之虞，而無刑法第59條規定之適用，業經說 明如前。再者，被告於原審審理時明確供稱：我朋友知道我 缺錢，他跟買家談好交易數量、價格，問我要不要賺這個單 ，他要讓我賺這筆錢，我與朋友聯絡完，就去林森北路向「 小蜜蜂」拿毒品咖啡包5包到現場交易等語（原審卷第135、 136頁），顯係牟自己利益而為本案販賣毒品行為，並非單 純依他人指示行事之履行輔助人地位，又被告為警查獲時， 另扣得現金7800元，被告復坦承甫購入扣案愷他命8包供自 己施用，其經濟條件既仍有購毒施用之餘裕，實難認有何生 活困頓之情，被告及辯護人執此主張援引刑法第59條規定減 輕其刑，洵屬無據。本件原審量定刑期，已審酌被告販賣毒 品之數量、價金等犯罪情節，考量被告年紀尚輕，於本案販 賣毒品之利潤有限，未實際獲利，亦未生販賣既遂結果，及 被告素行、犯後態度等刑法第57條所列各款，詳為斟酌，在 適法範圍內行使量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。且 原審係以被告「知悉第三、四級毒品不得販賣」、「明知販 賣含有第三、四級毒品成分之咖啡包乃我國法制嚴格查禁之 行為」，即以被告對於毒品之違法性認知評價其主觀惡性， 並未認定被告是在明知所販賣毒品咖啡包混合第三、四級毒 品之主觀認識下為本案犯行，被告、辯護人執此指摘原審量 刑過重，亦非有據。從而，被告猶執前詞提起上訴，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭宇提起公訴，檢察官趙燕利到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 12 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 鄭昱仁
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉芷含
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日
附錄本案論罪科法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。