臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4212號
上 訴 人
即 被 告 林章倫
指定辯護人 陳雅萍律師(義務辯護)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院111年度訴字第55號，中華民國111年6月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第31905、34714、402
18號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分(不含沒收)撤銷。
林章倫犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。其他上訴(即沒收部分)駁回。
事 實
一、林章倫明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意，使用門號0000000000號(起訴書誤 載為門號0000000000號，業由公訴檢察官當庭更正)作為聯 繫毒品交易。而陳雨沁於民國109年5月11日夜間8時12分， 持用門號0000000000號行動電話撥打與林章倫上揭門號聯繫 ，雙方通話以「你之前找文雄去看那種，要多少錢」、「75 」、「我問一下，等下跟你講」、「好，那一種的，你跟他 講這樣就好」等，達成陳雨沁為所介紹他人向林章倫購買毒 品之合意，並約定見面進行毒品交易後，陳雨沁即前往新北 市○○區○○路000巷00弄00號3樓林章倫住處，由陳雨沁試用林 章倫欲出售之第二級毒品甲基安非他命後，認為品質不佳， 而未完成交易。嗣因警偵辦陳雨沁涉嫌販賣毒品案件，於通 訊監察期間發現上情，而於110年8月18日至上開林章倫住處 執行搜索，扣得林章倫所有行動電話1支(廠牌APPLE，型號I PHONE)而查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據
，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之 人於審判外之供述證據，因檢察官上訴人即被告林章倫(下 稱被告)及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據 能力均表示沒意見（見本院卷第94至95、117頁），且迄至 言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資 料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有 證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其 辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均表示沒 意見（見本院卷第95至97、117至120頁），且其中關於刑事 訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範 圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序， 即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（ 見臺灣新北地方檢察署110年度偵字第31905號【下稱偵3190 5卷】第223至225頁，原審卷第86至87、125至126頁，本院 卷第94、97、116、120至121頁)，核與證人陳雨沁於警詢及 偵查中證述情節相符(見偵31905卷第129至133頁)，並有原 審法院109年聲監續字第399號通訊監察書、門號0000000000 號通訊監察譯文、原審法院110年聲搜字第1034號搜索票及 宜蘭縣政府警察局110年8月18日搜索扣押筆錄及扣押物品目 錄表各1份附卷可稽(見偵31905卷第151、155至161、193、1 95至203頁)，復有行動電話1支扣案可資佐證。是被告任意 性自白確與事實相符，應堪採信。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價
或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當 無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。又毒品係法所明 令禁止持有或流通之物，毒品交易者之間於聯繫相關事宜時 ，多會使用暗語作為毒品之代稱，或使用彼此已有默契之方 式進行暗示，以降低遭到查緝之風險，此為我國毒品交易之 常態，亦為法院職務上審理毒品案件所知之事實。查本件參 諸被告於偵查、原審準備程序時供稱：證人陳雨沁與通話對 象李秀如的對話內容，是講有人要來跟我買毒品，而我與證 人陳雨沁對話內容是他問我身上有多少毒品的量，我有回應 他多少錢，75就是7萬5，是1兩，之後她有來我這邊試用我 要賣的毒品，因為覺得品質不好，所以沒有賣成功等語（見 偵31905卷第324頁，原審卷第87頁），及觀諸卷附被告與證 人陳雨沁間通話內容所示，證人陳雨沁稱：「你之前去找文 雄去看那種，要多少錢」，被告稱：「75」，證人陳雨沁稱 ：「75，好」，被告稱：「嗯」，證人陳雨沁於偵查中證稱 ：「我問一下，等下跟你講」，被告稱：「好，那一種的， 你跟他講這樣說好」等語，有通訊監察譯文1份在卷可按（ 見偵31905卷第161頁），堪認雙方已達成交易毒品數量、金 額之合致，被告既有販賣毒品之意，其無償使證人陳雨沁試 用僅係為促使他人向其購買毒品，是被告自始基於營利意圖 而著手販賣毒品犯行，應堪認定。
(三)從而，本案事證明確，被告販賣第二級毒品未遂犯行，足堪 認定，應予依法論科。
二、論罪及刑之減輕部分：
(一)新舊法比較部分：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告本案行為後，毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同 年7月15日起生效施行，茲就與本案有關部分，敘述如下： 1、該條例第4條第2項修正前之法定刑為「無期徒刑或7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之法 定刑則為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1
千5百萬元以下罰金」，是修正後之法定刑已提高有期徒刑 及罰金之刑度，並未較有利於被告。
2、該條例第17條第2項修正前規定「犯第4條至第8條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」 ，係從「審判中」修正為「歷次審判」中均自白始得減輕其 刑，因而限制減輕其刑之適用，故修正後之規定並未較有利 於被告。
3、經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告， 揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前 之規定予以論罪，並適用修正前該條例第17條第2項之自白 減刑規定。
(二)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第 2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品 之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。
(三)被告構成累犯，但不予加重其刑：
被告因違反毒品危害防制條例及妨害自由等案件，經本院、 臺灣士林地方法院及原審法院先後判處有期徒刑1年、10月 、1年、3月確定，再因違反毒品危害防制條例及妨害自由等 案件，經原審法院分別判處有期徒刑8月、8月、5月，而上 開案件，復經原審法院以102年度聲字第2483號裁定定應執 行刑有期徒刑4年3月確定(下稱定執行刑甲)；再因違反毒品 危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑6月、9月，定 執行刑有期徒刑1年2月確定(下稱定執行刑乙)，定執行刑甲 、乙接續執行(共計有期徒刑5年5月)，於107年11月9日縮短 刑期假釋出監，甫於108年6月6日假釋期滿未經撤銷，未執 行之刑，以已執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表、臺 灣新北地方檢察署執行指揮電子檔紀錄、原審法院101年度 訴字第1411號刑事判決各１份在卷可參（見原審卷第129至13 3、137至165頁，本院卷第43至72頁），被告於徒刑執行完 畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯， 本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟審酌被告前開構 成累犯之事實，與本件犯罪事實之犯罪類型及法益種類均屬 有別，罪質互異，縱被告於前開有期徒刑執行完畢後，再犯 本件販賣第二級毒品未遂罪，難認有何特別之惡性或對刑罰 反應力薄弱之情形，依據司法院大法官釋字第775號解釋意 旨，本院認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，附 此敘明。
(四)被告著手於本案之販賣第二級毒品行為之實行，惟未及售出
即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既 遂犯之刑減輕之。
(五)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。查被告就本案犯行於偵查、原審及本院審理中均為 自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑 。
(六)不適用刑法第59條酌減其刑之說明：
被告辯護人固主張:被告本案犯行行為階段僅到談價錢階段 ，且願意坦承犯行，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語( 見原審卷第87頁，本院卷第94、122頁)。惟查，本院審酌被 告自身有施用毒品之前案紀錄，就毒品對他人身體健康、對 社會之危害難諉為不知，仍欲販賣第二級毒品與他人，其所 為危害社會治安非輕，且本案販賣第二級毒品之犯行已依毒 品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，再依其行為階段 止於未遂，而依刑法第25條第2項之規定遞減其刑，本院實 難再認被告之犯罪情狀有何情堪憫恕之處，認縱依上揭規定 予以減輕其刑後仍有科以最低刑度猶嫌過重之情形，自無從 依刑法第59條之規定予以酌減其刑。是辯護人上開主張，尚 屬無據。
三、原判決撤銷改判、量刑之理由：
(一)原審審理後認被告涉有販賣第二級毒品未遂犯行，罪證明確 ，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告涉犯本案係在其前 案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑， 惟審酌被告前開構成累犯之事實，與本件犯罪事實之犯罪類 型及法益種類均屬有別，罪質互異，依據司法院大法官釋字 第775號解釋意旨，本院認無依刑法第47條第1項規定加重其 刑之必要，原審予以加重其刑，自有未洽。本件被告提起上 訴固主張：被告已坦承犯行，請求依刑法第59條規定酌減其 刑等語(見本院卷第94、122頁)。惟查，本院審酌被告自身 有施用毒品之前案紀錄，就毒品對他人身體健康、對社會之 危害難諉為不知，仍欲販賣第二級毒品與他人，其所為危害 社會治安非輕，且本案販賣第二級毒品之犯行已依毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑後，再依其行為階段止於未 遂，而依刑法第25條第2項之規定遞減其刑，本院實難再認 被告之犯罪情狀有何情堪憫恕之處，認縱依上揭規定予以減 輕其刑後仍有科以最低刑度猶嫌過重之情形，自無從依刑法 第59條規定予以酌減其刑。是被告此部分上訴，為無理由。
本件被告提起上訴，就此部分雖無理由，惟其上訴另主張： 被告雖構成累犯，但不應加重其刑等語，揆諸上揭說明，既 為有理由，且原判決就此部分亦有上開無可維持之瑕疵可議 ，自應由本院將原判決關於罪刑（不含沒收）部分予以撤銷 改判。
(二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告知悉國家杜絕毒品犯罪之 禁令，仍無視法律之禁止，為牟私利，欲販賣毒品與他人， 企圖助長毒品氾濫，戕害他人，所為實屬不當，並酌以本案 查獲被告販賣第二級毒品之次數僅有1次、毒品之數量、金 額、犯罪動機，暨被告犯後坦承犯行之態度及自陳國中畢業 、肺癌二期及無扶養之人之智識程度、目前打零工，月薪3 至4萬元之生活狀況等一切情狀（見原審卷第127頁，本院卷 第121頁），量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。四、其他上訴駁回(即原審諭知沒收部分)部分： (一)原審審理後，就被告所諭知沒收部分，認事證明確，並敘明 扣案之廠牌APPLE，型號IPHONE之行動電話1支，係被告為本 案販賣毒品未遂犯行所用之物，業據被告於原審準備程序中 供承在卷（見原審卷第89頁），應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收之；並敘明扣案之海洛因1包、葡萄糖 粉1包、夾鏈袋1包、電子磅秤2台、吸食器1組、廠牌OPPO之 行動電話1支，據被告供稱：OPPO行動電話不是我的，是朋 友的，其餘物品是施用毒品所用等語(見原審卷第89頁)，復 依卷內事證，未見該等扣案物與本案有何關聯，爰均不予宣 告沒收；至未扣案之被告聯繫販賣第二級毒品所用門號0000 000000號SIM卡1張，該物本身並無一定財產價值，並可透過 相關程序使其喪失效用，實欠缺刑法上重要性，也非違禁物 ，爰依刑法第38條之2第2項規定亦不予宣告沒收。經核原審 就此部分認事用法均無不合。
(二)本件被告上訴意旨固僅就本案罪刑部分有所爭執（詳如前述 ），然依刑事訴訟法第455條之27第1項前段明定「對於本案 之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決」、同法第 348條規定「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者 ，視為全部上訴」、「對於判決之一部上訴者，其有關係部 分，視為亦已上訴」，本院審酌扣案之廠牌APPLE，型號IPH ONE之行動電話1支，是否係被告為本案販賣毒品未遂犯行所 用之物，與本案犯罪事實之認定有所關連，併就本案與沒收 部分同時審理，程序上並無區隔，認應併予審究。查扣案之 廠牌APPLE，型號IPHONE之行動電話1支，係被告為本案販賣 毒品未遂犯行所用之物，業經本院認定如上，原審依毒品危 害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於法並無不合。是
被告就此沒收部分提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項，判決如主文。本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 17 日 刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 游士珺 法 官 吳炳桂 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭舒方
中 華 民 國 112 年 1 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。