臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3693號
111年度上訴字第4103號
上 訴 人
即 被 告 廖佩芸
林韋辰
上列上訴人即被告等因妨害秩序等案件，不服臺灣宜蘭地方法院
111年度訴字第8號，中華民國111年8月16日、111年9月13日第一
審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第4490號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、廖佩芸、林韋辰均為成年人，緣廖佩芸因不滿少年甲○○（民 國00年0月生）與其子乙○○於打球時發生衝突，因而萌生糾 眾向甲○○討公道之意，竟基於意圖供行使之用而攜帶兇器在 公共場所聚集三人以上施強暴之首謀犯意，於民國110年5月 2日22時許，先透過陳妡語（另行審結）查悉甲○○在宜蘭縣○ ○鎮之住處（詳卷）後，再邀集林韋辰與宋劉毅、江宇倫一 同前往，林韋辰則與宋劉毅、江宇倫共同基於意圖供行使之 用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手施強暴之犯意聯 絡，分持足供兇器使用之甩棍1副、球棒1支、空氣槍1枝， 廖佩芸、林韋辰與宋劉毅、江宇倫遂一同前往甲○○上址住處 前，先由廖佩芸拍門、按門鈴叫囂，未獲回應後，即由宋劉 毅手持甩棍、江宇倫則持球棒，擊破1樓大門玻璃，林韋辰 則持空氣槍射擊2樓窗戶，致甲○○住處1樓大門玻璃、2樓窗 戶玻璃毀損不堪使用（毀損罪部分業經原審諭知不另為不受 理，非本案審理範圍），而妨害公共秩序及公眾安寧。二、案經甲○○訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、審理範圍
㈠按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一 部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部
分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理 者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。
㈡查本件上訴人即被告廖佩芸、林韋辰（下稱被告2人）係對於 原判決有罪部分提起上訴，檢察官則未提起上訴，故原判決 不另為不受理及不另為無罪諭知部分，即不在上訴範圍，先 予敘明。
二、不待被告陳述逕行判決部分
按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件被告2人於 本院審理期日均經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其 等陳述逕行判決。
三、證據能力
㈠供述證據
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又按被告於 第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行 判決，刑事訴訟法第371條規定甚詳，此係因被告已於第一 審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程 度保障被告到庭行使訴訟權。倘被告於第二審經合法傳喚， 竟無正當理由而不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴 訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放 棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第 二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張 。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，如被告於第一 審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定 為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚無正當理 由不到庭，並經法院依法逕行判決者，揆諸前開說明，自應 認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第 一審相同之同意或默示同意。
⒉查被告2人於原審審理時，就被訴事實為有罪之陳述，經原審 告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁 定改行簡式審判程序，則依刑事訴訟法第273條之2規定，原 審所為證據之調查，原即不受同法第159條第1項規定之限制 ，且被告2人於原審審理時就上開證據亦均表示無意見而未
予爭執，嗣於本院審判時均經合法傳喚無正當理由未到庭， 致未對證據能力表示意見，經本院審酌該等證據之作成情況 ，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事 訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。 ㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反 法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定， 應具證據能力。
貳、實體方面
一、被告2人於本院審判時經合法傳喚並未到庭，然上揭事實， 業據被告廖佩芸、林韋辰於原審準備程序及審理時均坦承不 諱，核與證人即告訴人甲○○於警詢、偵查中、證人即告訴人 母親丙○○於偵查中之證述大致相符（見宜蘭縣政府警察局礁 溪分局警礁偵字第1100009500號刑案偵查卷第18頁及背面、 第20頁背面、110年度偵字第4490號偵查卷第63至64頁）， 復經證人乙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、同案被告林韋辰 、廖佩芸、宋劉毅、江宇倫、陳妡語證述在卷（見宜蘭縣政 府警察局礁溪分局警礁偵字第1100009500號刑案偵查卷第2 至11、14至17、24至34頁、110年度偵字第4490號偵查卷第6 2至64頁、原審卷一第99至103頁、原審卷二第17至27、99至 105、200至217頁），並有槍枝初步檢視報告表暨槍枝初步 檢視相片、監視器錄影畫面擷取相片、門窗遭毀損之現場相 片等件在卷可參（見宜蘭縣政府警察局礁溪分局警礁偵字第 1100009500號刑案偵查卷第43至46頁背面、第55至60頁背面 ），足認被告2人前開出於任意性之自白核與事實相符，得 作為認定事實之依據。本件事證明確，被告2人之犯行，均 堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠被告2人於為前揭行為時，為年滿20歲之成年人（按民法第12 條，於110年1月20日修正公布，於112年1月1日施行，修正 後雖明定「滿18歲為成年」，惟此部分變更無礙本院認定被 告2人為成年人），告訴人則未滿18歲，有其等個人戶籍資 料查詢結果在卷可稽（見宜蘭縣政府警察局礁溪分局警礁偵 字第1100009500號刑案偵查卷第76頁）。 ㈡查被告2人均明知告訴人未滿18歲一情，業經被告2人供承在 卷，被告2人均係故意對少年甲○○實施犯罪，是核被告廖佩 芸所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後 段、刑法第150條第2項第1款、第1項後段之成年人故意對少 年犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首 謀實施強暴罪；被告林韋辰所為，係犯兒童及少年福利與權
益保障法第112條第1項後段、刑法第150條第2項第1款、第1 項後段之成年人故意對少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器在 公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。公訴意旨雖認被告 2人係犯刑法第150條第1項在公眾得出入之場所聚集三人以 上施強暴脅迫罪嫌，惟二者基本社會事實同一，且經檢察官 於原審審理時更正起訴法條為刑法第150條第2項第1款、第1 項後段之罪，且攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀實施 強暴罪與攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪 之論罪法條相同，無礙被告防禦權行使及法律適用，本院無 庸變更起訴法條，附此說明。
㈢被告林韋辰與同案被告宋劉毅、江宇倫間，就上開意圖供行 使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣按意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯刑法第150條 第1項之罪，得加重其刑至二分之一，刑法第150條第2項第1 款固有明定。本院審酌本案緣起係因被告廖佩芸不滿告訴人 與其子因打球滋生糾紛，而邀集被告林韋辰及同案被告宋劉 毅、江宇倫到場為本案犯行，被告等人無視該處為公共場所 ，隨時有其他民眾出現或經過，由被告林韋辰持空氣槍前往 ，同案被告宋劉毅、江宇倫則持甩棍、球棒等兇器前往並進 而持前開兇器為施暴之行為，對公共秩序及社會安寧造成相 當程度之危害，是本院認對被告2人均有依刑法第150條第2 項規定，加重其刑之必要，爰依法加重其刑。 三、上訴駁回之理由
㈠原審經審理結果，以被告2人犯罪事證明確，並審酌被告廖佩 芸僅因其子與告訴人有糾紛，竟不思理智解決，邀集多人分 持空氣槍、甩棍、球棒等物，於公共場所實施暴行，而被告 林韋辰經被告廖佩芸邀集後，確持空氣槍前往並施暴，已對 公共秩序造成相當程度之危害，並致告訴人財物受有損害， 所為均非可取，然被告廖佩芸、林韋辰均坦承犯行，態度尚 可，復與告訴人達成和解，並衡酌本件係由被告廖佩芸首謀 糾集，被告林韋辰則係經約同到場，及被告各人施暴之情節 及參與程度，兼衡被告廖佩芸前曾因竊盜、毒品等案件經法 院判處罪刑及執行；被告林韋辰於本案犯行前，無經法院判 處罪刑之紀錄，暨被告廖佩芸於原審審理時自陳：其入監前 從事土地開發業務，獨居，經濟狀況小康及國小畢業之智識 程度；被告林韋辰於原審審理時自陳：已婚，在后里工廠工 作，經濟狀況勉持及國中畢業之智識程度等一切情狀，分別 量處被告廖佩芸有期徒刑8月、被告林韋辰有期徒刑7月。並 就被告林韋辰部分另說明：未扣案之空氣槍1枝，係被告林
韋辰所有供本案妨害秩序罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段、第4項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。其認事用法，核無違誤， 量刑及沒收亦屬妥適。
㈡被告廖佩芸上訴意旨略以：被告廖佩芸已與被害人達成和解 及修復毀損部分，請求從輕量刑云云；被告林韋辰上訴意旨 略以：之前太衝動才會犯下本案，這段期間有了老婆跟小孩 ，知道不該太衝動，因為小孩剛出生，需要照顧家庭及有金 錢上之需要，請求減輕其刑及緩刑云云。惟查： ⒈關於量刑部分
⑴量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整 體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個 案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任 為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的 性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量 等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神， 客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違 法（最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照）。 ⑵本院認原審已就刑法第57條規定與科刑相關事項在適法範圍 內加以裁量，並未逾越法定刑範圍或有顯然失當、濫用權限 之情形，自不得認其量刑有何不當。被告2人上訴雖請求從 輕量刑云云，並無理由，應予駁回。
⒉被告林韋辰請求緩刑部分
⑴按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之 一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑 ，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告者；二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。 ⑵查被告林韋辰前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以111 年度沙交簡字第634號判處有期徒刑2月，併科罰金新臺幣1 萬元，於111年9月19日確定，現執行易服社會勞動中等情， 此有本院被告前案紀錄表、前案案件異動查證作業各1份在 卷可憑，是被告前已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 尚未執行完畢，其前科素行核與前揭得宣告緩刑之要件不合 ，本院自無從為緩刑之諭知。被告林韋辰上訴請求給予緩刑 ，即非可採，被告林韋辰此部分上訴，亦無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 11 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴又瑄
中 華 民 國 112 年 1 月 11 日附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。