臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4091號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 農裕鵬
選任辯護人 董子祺法扶律師
上 訴 人
即 被 告 農裕成
選任辯護人 林永祥法扶律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院110年度訴字第750號，中華民國111年8月12日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第6689、163
02號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決就其附表一編號1至3所示關於農裕成部分、關於農裕鵬沒收部分、附表一編號4所示部分、暨定應執行刑部分，均撤銷。農裕鵬共同犯如附表一編號1至3欄所示之罪，各處如附表一編號1至3「本院主文」欄所示之沒收，共同犯附表一編號4「本院主文」欄所示之罪，處如附表一編號4「本院主文」欄所示之刑及沒收。
農裕成共同犯如附表一編號1至4「本院主文」欄所示之罪，各處如附表一編號1至4「本院主文」欄所示之刑及沒收；應執行有期徒刑玖年。
其他上訴駁回。
農裕鵬上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑玖年陸月。
事 實
一、農裕鵬、農裕成均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品， 依法不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由農裕鵬 提供海洛因、甲基安非他命，農裕成則持用門號090222XXXX 號（完整門號詳卷）不詳廠牌手機（未扣案）與購毒者聯繫 ，而於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示交易方式
，共同販賣如附表一編號1至3所示甲基安非他命與葉仁誠既 遂、共同販賣如附表一編號4所示海洛因與胡世倫未遂。二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局移送偵查 後提起公訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證人胡世倫警詢之陳述，不具證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之 環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問 之可信性保證者（最高法院96年度台上字第5979號判決意旨 參照）。查證人胡世倫於警詢之陳述，性質上屬上訴人即被 告農裕鵬、農裕成以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被 告農裕鵬之辯護人就證人胡世倫於警詢陳述之證據能力表示 爭執（見本院卷第254頁），然證人胡世倫尚有於偵查、原 審所為具有證據能力之證述可供做為證據，又證人胡世倫於 警詢之陳述，與原審之證述相較，非屬除該項傳聞證述外， 已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容， 倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性 」要件，是證人胡世倫於警詢之陳述，無證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所 引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述， 經本院審理時逐項提示，檢察官、被告農裕鵬、農裕成及其 等辯護人均不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異 議，視為同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況， 尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證 事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力
。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行 調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有 不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬 適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告農裕成對於附表一編號1至4所示犯行坦承不諱（見 本院卷第201、208、253、257頁），辯稱：其主觀上認為附 表一編號4所示時地係與被告農裕鵬共同販賣海洛因，其不 知所交付之物為糖，無詐欺犯意，事後亦未再處理是否補貨 事宜，由被告農裕鵬與胡世倫自行聯繫等語；被告農裕鵬對 於附表一編號1至3所示犯行均坦承不諱，另坦承曾與附表一 編號4所示證人胡世倫約定交易海洛因，然矢口否認有販賣 海洛因犯行，辯稱：我只有賣糖給胡世倫、要詐騙他，事後 我沒有補給他海洛因，我承認詐欺罪云云。辯護人辯稱：依 證人胡世倫於偵查證述被告都是直接打電話給其的方式聯絡 ，然觀諸卷內通訊監察譯文，並無關於第2次雙方聯繫交付 海洛因之紀錄；又證人胡世倫於偵查雖證稱被告農裕鵬有補 給其海洛因，然於原審先證稱沒有這件事，後又改稱1個月 後拿到一點點而已，是其證詞反覆，難以採信云云。惟查：（一）附表一編號1至3部分：
1.被告農裕成坦承其綽號為「11」，其持用上揭門號090222 XXXX號於附表一編號1至3所示日期，與葉仁誠持用前揭門 號093813XXXX號聯繫有關交易甲基安非他命價格、數量之 事，並於附表一編號1至3所示時間，將葉仁誠帶回其與被 告農裕鵬之共同居處等情，業據被告農裕成於偵查及原審 坦承在卷（見偵6689卷第203至209頁，原審卷第324頁） ；又被告農裕鵬於偵查、原審坦承於附表一編號1至3之時 、地，以附表一編號1至3之價格、數量，販賣甲基安非他 命與葉仁誠，另於附表一編號3交易後，有於電話中要葉 仁誠轉帳3千元清償該次賒欠之3千元等情，亦據被告農裕 鵬於偵查及原審供承在卷（見偵6689卷第7至18、193至19 6頁，原審卷第323、326、328頁），核與證人葉仁誠於警 詢、偵查證述大致相符（見偵6689卷第269至280、337至3 43頁），並有上揭門號093813XXXX號於附表二編號1至12 所示時間與上揭門號090222XXXX號之通訊監察譯文、原審 法院109年聲監續字第1148號通訊監察書可佐，是此部分 事實，首堪認定。
2.證人葉仁誠於偵查證述：我以上揭門號與農裕成持用之上 揭門號聯繫購買甲基安非他命，而分別於附表一編號1至3
所示時間，以附表一編號1至3所示價格，向農裕成購得附 表一編號1至3甲基安非他命數量，且於民國109年9月23日 晚間轉帳3千元至農裕成告知之帳戶以償還前次即附表一 編號3交易賒欠之3千元，甲基安非他命都是農裕成拿給我 ，錢也都是交給農裕成，且農裕成說甲基安非他命都是農 裕鵬購買、農裕鵬所有，我購買甲基安非他命需透過農裕 成問農裕鵬，我見過農裕鵬、農裕成很多次、不會認錯其 2人等語（見偵6689卷第337至343頁）；再參以附表二編 號1至7通訊監察譯文內容，葉仁誠於109年9月11日凌晨1 時3分打電話給農裕成詢問可否往尋農裕鵬，經農裕成告 以甲基安非他命價格高於以往，葉仁誠仍請農裕成詢問農 裕鵬甲基安非他命之價格（見附表二編號1譯文）；於同 日凌晨1時8分接到農裕成來電告知甲基安非他命1兩價格 為3萬7千元、3萬8千元，葉仁誠進而詢問甲基安非他命半 兩之價格如何計算、可否往尋農裕鵬，農裕成告以大多只 能購買1兩、農裕鵬不在住處（見附表二編號2譯文）；於 翌（12）日下午1時20分接到農裕成來電告知可購買半兩 甲基安非他命、價格沒漲價，並約定12日晚上在竹圍某處 宮廟碰面（見附表二編號3譯文）；於12日下午5時39、44 分打電話給農裕成告以伊在福海宮、要農裕成帶路，農裕 成告以馬上到等語（見附表二編號6、7譯文，附表一編號 1犯行）；於同年月14日晚間8時33分、34分、9時47分與 農裕成通話並告以要找農裕成後，農裕成即詢問是否同上 趟一樣，葉仁誠告以與上趟相同、要農裕成前來竹圍國中 帶伊等語（見附表二編號8至10譯文，附表一編號2犯行） ；於同年月16日晚間11時57分先後與農裕成、農裕鵬通話 ，葉仁誠詢問農裕成關於農裕鵬現何在，農裕成即將電話 交與農裕鵬，農裕鵬詢問葉仁誠找其作何事，葉仁誠告以 同樣要辦事，農裕鵬回以要看量是否足夠，嗣改由農裕成 與葉仁誠接洽並約定以現有之存量交易（見附表二編號11 譯文）；於翌（17）日凌晨1時33分，葉仁誠與農裕成聯 繫由農裕成前來竹圍之福安宮帶伊等語（見附表二編號12 譯文，附表一編號3犯行）；於同年月23日晚間8時6分， 葉仁誠先詢問農裕成甲基安非他命價錢有無漲跌，嗣改由 農裕鵬與葉仁誠通話，農裕鵬要葉仁誠轉帳3千元；於同 日晚間8時10分，農裕成傳送郵局帳號與葉仁誠；於同日 晚間9時19分，葉仁誠告知農裕成已轉帳3千元等語，此有 前揭通訊監察譯文在卷可證（見偵6689卷第27至34頁）。 審酌證人葉仁誠於警詢、偵查證述情節與上開通訊監察譯 文對話內容相符，足徵證人葉仁誠詢問購買毒品事宜經被
告2人確認後，即由被告農裕成前往證人葉仁誠所在處帶 往被告2人共同居處完成交易上開毒品，及證人葉仁誠於1 09年9月23日轉帳補給3千元之事實，應堪認定。 3.至證人葉仁誠嗣於原審雖改證稱：附表二編號1、6之對話 是我打電話與「11」聊天，問他有沒有工作可以做，我不 認識農裕鵬、農裕成2人，無法辨認農裕成是否為「11」 ，我找「11」都是與他講一些有的沒的，要騙他的東西， 常常讓他請一下放在玻璃球的毒品，我吸一下就走了，都 沒有給錢，當時在偵訊中因為吸毒吸到頭腦不清楚、迷迷 糊糊；另外我有與「11」見過幾次面，見過「11」的弟弟 1次面，我因為沒錢，想要用騙的方式，所以在電話中會 問價錢，但實際上沒有交易，與「11」、「11」之弟弟間 無金錢往來等語；惟經原審質以所述與「11」、「11」之 弟弟間無金錢往來與109年9月23日之通訊監察譯文中提及 農裕成要伊轉帳3千元之文義不符，及為何警詢、偵查證 述轉帳3千元給「11」的弟弟是前一次交易甲基安非他命 欠的3千元時，證人葉仁誠旋改稱：因有急用而向「11」 之弟弟借錢，我忘記警詢、偵查為何證述轉帳3千元是償 還前一次交易欠的等語。再經原審質以附表二通訊監察譯 文所示對話有無交易成功，證人葉仁誠改證稱：曾交易成 功，但忘記哪次有交易成功，也不記得有幾次，交易成功 該次是從「11」的弟弟手上拿到甲基安非他命、錢交給「 11」的弟弟等語（見原審卷第289至308頁），足見證人葉 仁誠於原審就其與被告農裕成、農裕鵬上開通話之原因及 內容，前後反覆更易，且內容顯然矛盾不一致，復與被告 農裕鵬、農裕成於偵查供述：葉仁誠轉帳3千元係償還前 一次交易所欠等語不符（見偵6689卷第196、206頁）。再 參以證人葉仁誠於原審所述通訊監察譯文對話之意僅欲向 被告農裕成、農裕鵬騙得少量甲基安非他命施用，倘若屬 實，其本得於偵查中據實陳述，卻捨此不為，反於偵查證 述指控被告2人販毒，誣指被告2人涉犯最輕本刑7年以上 有期徒刑之重罪，不僅顯不合常理外，亦核與被告農裕鵬 於警詢、偵查、原審供陳有以附表一編號1至3所示價格， 販賣該甲基安非他命數量給證人葉仁誠不符，且被告農裕 鵬若未於附表一編號1至3所示時、地販賣甲基安非他命與 葉仁誠，豈有供承販賣第2級毒品重罪之理，是證人葉仁 誠於原審之證述，顯屬迴護被告2人之詞，無從採信。復 審酌證人葉仁誠遭警方查獲後，警方即製作警詢筆錄，進 而移送檢察官覆訊，且經警查獲後旋即接受檢察官訊問， 因被告2人並未在場，乃係直接面對檢察官為陳述，態度
較為坦然無顧忌，又係甫經查獲後旋即接受檢察官訊問， 偵查中記憶自較其於原審證述時更加清楚，不但尚無暇衡 量自己或被告2人之利害關係而臨訟編纂說詞以掩蓋事實 ，且未經其他外力影響、干預其偵查中證言之真實性，而 至原審到庭作證時，相隔甚久，難謂渠無串供迴護之虞， 是以證人葉仁誠於偵查中在前開環境因素所為之陳述，自 具有極高度之可信性，較為可採。據上，證人葉仁誠於附 表一編號1至3所示時、地，以附表一編號1至3所示價格向 被告2人購得該甲基安非他命數量，並均由被告農裕成出 面與證人葉仁誠交易之事實，堪以認定，被告2人就此部 分之任意性自白核與事實相符，應可認定。
（二）附表一編號4部分：
1.被告農裕成就此部分於本院亦自承：我販賣時並無詐欺胡 世倫之意思，我確實是要賣他海論因，主觀上認為係與被 告農裕鵬共同販賣海洛因，其不知所交付之物為糖，事後 其未再處理有無補貨事宜，由被告農裕鵬與胡世倫自行聯 繫等語（見本院卷第208頁），證人胡世倫於偵查、原審 證述：我有於109年10月3日以門號097280XXXX號（完整門 號詳卷）與綽號「11」之農裕成聯繫購買海洛因，並於當 日下午4時50分通話後約30分鐘，在桃園市蘆竹區南竹路 、中正北路附近交易，當時我先拿1萬2千元給農裕成，當 時農裕鵬應該也有在場，之後在同日晚間8時4分通話後約 5分鐘，農裕成在前揭路口拿約0.2、0.3公克「海洛因」 給我，但我發覺他給我的東西應該是糖，我就打電話向他 們抱怨，約隔2、3週後，農裕鵬有補給我約0.1公克海洛 因，我有用過，的確是海洛因，我與農裕鵬對話時談論的 81是指1兩的8分之1，變一次是指1兩8分之1再一半，當時 農裕鵬說只賣1錢的海洛因，17/8是指17萬除以8，17萬是 1錢海洛因的價格，21是指8分之1錢海洛因要價2萬1千元 ，21的一半就是再一半也就是1萬2千元，當時我要拿16分 之1錢海洛因，交海洛因給我的人應該也是農裕鵬，第二 次交給我是隔了一段時間，我忘記到底是兩個星期還是一 個月後，至於對話中提到「我第一次拿去用都塞住，都不 會香，水都抽不動」是指他拿給我的東西用水沖下去都無 法溶解等語（見偵6689卷第261至264頁，原審卷第169至1 83、247至256頁），被告農裕鵬於原審亦供稱：第二次是 我打給胡世倫，去交東西的人也是我等語（見原審卷第25 4頁），就被告2人與胡世倫交易後發現交付之物品為糖粉 ，而聯繫事後補貨事宜亦與附表三通訊監察譯文相符（見 偵6689卷第35至38頁）。再參以被告農裕成於偵查亦供承
：有於上揭時、地先與農裕鵬一同向胡世倫收錢，未久， 我再單獨將農裕鵬拿給我之物交給胡世倫，之後胡世倫有 向我表示交付之物不是海洛因，農裕鵬有答應要補海洛因 給胡世倫等語（見偵6689卷第206、207頁）；另被告農裕 鵬於偵查亦供承：胡世倫有於上揭時、地向我們買海洛因 ，當時我先向胡世倫收錢，農裕成有跟我一起去，後來， 我再將「海洛因」交給胡世倫，因為朋友一開始給我試的 確實是海洛因，該朋友除了拿給我試用的那包以外，還給 我另一包足重的，我把足重的那包交給胡世倫，所以我一 開始以為我交給胡世倫的是海洛因，我不知道我拿給胡世 倫的東西是假的等語（見偵6689卷第196、198頁），足徵 證人胡世倫證述於上揭時、地，向被告2人以1萬2千元購 買16分之1錢（約0.2公克）海洛因，因被告農裕鵬一開始 交付之物並非海洛因，經胡世倫向被告2人反應後，被告 農裕鵬遂答應於事後補給證人胡世倫海洛因等情，可認被 告2人已經著手於販賣行為，然因客觀上販賣予胡世倫之 粉末，係屬糖粉，且未能證明其內含有海洛因成分，故不 足以認定被告2人販賣第一級毒品既遂之程度，應堪認定 。
2.被告農裕鵬及辯護人雖以前詞置辯，惟被告農裕鵬於警詢 、偵查均未提及附表一編號4所示其與胡世倫之交易係欲 詐騙胡世倫，且被告農裕鵬甚於偵查供陳：其第1次交給 胡世倫之「海洛因」係其取自友人，該友人先給其試用其 中1包，其確認係海洛因後，將另1包未試用、足重的海洛 因交給胡世倫，其一開始並不知交付給胡世倫的不是海洛 因等語，業如上述，而被告農裕成於警詢、偵查亦均未提 及欲與被告農裕鵬共同詐欺胡世倫，是被告農裕鵬所辯前 後反覆不一，已難遽信，且核與證人胡世倫之證述、通訊 監察譯文所示之內容均不相符，被告被告農裕成亦於本院 審理中坦承無詐欺胡世倫之犯意，此由附表三編號7所示 通訊監察譯文內容為被告農裕鵬向被告農裕成表示怎麼可 能拿給胡世倫的東西完全不行等語（見偵6689卷第37頁） ，益徵被告2人並無詐騙胡世倫之犯意，是被告農裕鵬及 辯護人所辯係故意交付糖粉詐騙胡世倫之辯詞，即無可採 。又依附表三編號7所示通訊監察譯文，可知被告2人於電 話中討論如何處理與胡世倫之交易，且被告農裕鵬稱：「 我們自己負責就好我們自己負責就好，你想要怎麼處理， 你說過2天我補東西給他。」，被告農裕成回以：「好。 」，嗣被告農裕成分別於附表三編號9、10所示通訊監察 譯文之109年10月4日與胡世倫聯繫，並告以明後天補拿海
洛因給胡世倫，如胡世倫有需要先找別人，該補給胡世倫 的會想辦法弄給胡世倫等語（見偵6689卷第38頁）。衡以 販賣毒品雖法所不許，然販賣者除非欲刻意行詐，當會於 知悉不慎交付錯誤物品後，補與原允諾之毒品，以免壞其 名聲，自斷販售管道，而被告2人均無詐騙胡世倫之意， 且經證人胡世倫反應被告2人交付之物非海洛因後，被告2 人私下討論已決意自行處理即補給證人胡世倫海洛因，業 如上述，被告農裕鵬所辯其自始即有詐欺胡世倫之犯意， 有違前揭通訊監察譯文及常情，核屬事後卸責之詞，是被 告農裕鵬及辯護人此部分之辯詞，不足採信。
3.至證人胡世倫雖於原審證稱事後被告農裕鵬有補海洛因給 他，惟其對於被告農裕鵬交付海洛因之數量，或稱0.2公 克、或稱0.1公克，已有前後不一之情形，且對於該物是 否係海洛因亦僅憑其自行施用之感覺作為認定，被告農裕 鵬於本院審理中供稱其事後未補交海洛因給胡世倫，依卷 內資料查無積極證據就上開交易未遂後被告農裕鵬有無交 付原買賣標的物海洛因予胡世倫之事實，則應認定附表一 編號4被告2人販賣第一級毒品海洛因未遂至明。 （三）政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離 毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾 所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執 行，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有 毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況毒品價 格不斐、物稀價昂，且販賣毒品復屬非可公然為之之重大 違法行為，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分 裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險 之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而 論，是販賣之淨利得，委難查得實情，販賣之人從價差或 量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一， 茍無任何利益可圖，被告2人實無甘冒風險，在與證人葉 仁誠、胡世倫並非至親之下，將其取得本屬不易之毒品再 以原所購得之代價轉售，而未因而賺取差價利益之理，況 被告農裕鵬於原審已自陳附表一編號1至3所示販賣甲基安 非他命給葉仁誠之部分，1次賺2、3千元（見原審卷第328 頁），是被告2人就此部分自有營利之意圖至明。另依附 表三所示通訊監察譯文內容及證人胡世倫前揭證述，可知 證人胡世倫向被告2人購買16分之1錢海洛因，又依附表三 編號3所示通訊監察譯文內容，可知被告2人就8分之1錢海
洛因收取2萬1千元，但16分之1錢海洛因則收取1萬2千元 ，而2萬1千元之2分之1本應為1萬5百元，然被告農裕成卻 向證人胡世倫開價1萬2千5百元，嗣降為1萬2千元，且於 證人胡世倫詢問為何開價1萬2千元時，表明這是走路工等 語，被告2人從中牟利，足見被告2人就附表一編號4所示 部分同具有營利之意圖，當屬明確。
（四）綜上所述，足認被告農裕成前揭附表一編號1至3及被告農 裕鵬前揭任意性自白核與事實相符堪予採信，被告農裕鵬 及辯護人就附表一編號4所辯各節，則要屬推諉卸責之詞 ，無足採信。本案事證明確，被告2人就附表一編號1至3 所示販賣第二級毒品犯行3次，及就附表一編號4所示販賣 第一級毒品未遂犯行，均堪認定，應依法論科。二、論罪：
（一）核被告2人就附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告2人就附表一 編號4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之 販賣第一級毒品未遂罪。被告2人販賣前持有該毒品之低 度行為，均應為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告 2人就附表一編號1至4所示犯行，均有犯意聯絡與行為分 擔，皆應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。又被告2 人就附表一編號1至4所示犯行，犯意各別，行為互殊，均 應予分論併罰。
（二）刑之加重、減輕：
1.被告農裕鵬前⑴因施用毒品案件，經原審法院以100年度審 訴字第2338號判決處有期徒刑1年確定；⑵因施用毒品案件 ，經原審法法院以100年度審訴字第2568號判決處有期徒 刑8月、7月，應執行有期徒刑1年1月確定；⑶因搶奪案件 ，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以 100年度訴字第2765號判決處有期徒刑1年2月確定；⑷因施 用及持有毒品案件，經原審法院以101年度審訴字第158號 判決處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年確定；⑸因 施用毒品案件，經原審法院以101年度審訴字第543號判決 處有期徒刑1年1月，嗣經提起上訴，由本院以101年度上 訴字第2897號判決上訴駁回確定，上開⑴至⑸案件，經原審 法院以101年度聲字第5591號裁定其應執行有期徒刑5年確 定，於106年7月6日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附 卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，均為累犯。惟若不分情節，基於累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致
生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身 自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障 之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法 第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自司法院釋字 第775號解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於 修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個 案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字 第775號解釋參照）。衡酌施用毒品罪本質上係屬自我戕 害行為，並未對社會或他人直接造成侵害，犯罪心態與一 般刑事犯罪本質並不完全相同，是被告農裕鵬前開執行完 畢之施用及持有毒品、搶奪案件等前案，與本案所犯販賣 毒品犯行，並無罪質上之關聯，非同類型之犯罪，犯罪手 段、動機、社會危害程度亦屬有別，且並非於前案執行完 畢後5年內重複為同一罪質之犯罪，檢察官亦未舉證證明 有何應依累犯加重之情節，難認其對於本案犯行具有累犯 之特別惡性及有對於刑罰反應力薄弱之情形，考量本案情 節被告農裕鵬之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰 不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.查被告2人如附表一編號4所示販賣第一級毒品海洛因之犯 行，已著手於犯罪行為之實施，而未至既遂之結果，為未 遂犯，均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 3.查被告農裕鵬於偵查、原審及本院審判中，就附表一編號 1至3所示販賣第二級毒品共3罪，均已自白，業如前述， 均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 另經原審函詢檢警有無查獲本案毒品上游，分別獲覆以： 被告2人未供出上游、本案未因被告2人供述查獲毒品上游 等語，此分別有原審法院辦理刑事案件電話查詢紀錄表、 臺灣桃園地方檢察署桃檢秀收110偵16302字第1119076036 號函在卷可憑，是本案無從依毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕其刑，爰予敘明。
4.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認， 科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注 意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂 「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列 事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足 堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在 客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字 第870號判決、45年度台上字第1165號判決意旨參照）。
次按刑法第59條與第57條適用上固有區別，惟刑法第59條 所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條所稱之審酌「一切情 狀」，二者並非有截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其 刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10 款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事 由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除 第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規 定酌量減輕其刑，係實體法上賦與法院得依職權裁量之事 項（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨參照）。 再按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪， 其宣告刑最低為無期徒刑，得併科3千萬元以下罰金，同 條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為10年以上有期 徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金，然同為販賣毒品之行 為，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶 一為販賣之舉者，其販賣毒品行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之上開法定最輕本刑 ，不可謂不重。查：
⑴衡酌被告農裕成如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品之 行為，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，應受非難處 罰，惟被告農裕成如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品 之對象同一、次數及數量、金額非鉅，顯較大量走私進口 或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程 度亦屬不同，且被告農裕成於警詢、偵查及本院均就此部 分犯行坦承不諱，其於原審亦就本案係由被告農裕鵬提供 毒品，並由其負責與購毒者聯繫等客觀事實坦承不諱，又 兼衡其犯罪分工係證人葉仁誠詢問購買毒品事宜經被告2 人確認後，即由被告農裕成前往證人葉仁誠所在處帶往被 告2人共同居處完成交易上開毒品等販賣行為，及被告農 裕鵬於本院供稱：我做這些行為的時候，我哥哥（即被告 農裕成）沒有獲利等語（見本院卷第269頁），故被告農 裕成如附表一編號1至3部分犯罪情狀僅係因於原審就主觀 犯意未坦承犯行，而不符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，反而真正出售獲利之被告農裕鵬得因 該條規定予以減輕其刑，造成輕重失衡，且被告農裕成於 偵查及本院審理中均已坦承認罪，不無可憫恕之處，本院 經斟酌上情，若以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之 法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑10年以上有期徒刑 ，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以 引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告農裕成如
附表一編號1至3所示販賣第二級毒品之犯行，依刑法第59 條之規定，均酌量減輕其刑。
⑵被告2人如附表一編號4所示販賣第一級毒品犯行，固戕害 國民健康，助長施用毒品惡習，應受非難處罰，惟胡世倫 係依憑個人意志自願向被告2人購買海洛因，且被告2人如 附表一編號4所示販賣第一級毒品之對象同一、次數及數 量、金額非鉅，顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤 、中盤毒販有所差異，所生危害程度亦屬不同，故被告2 人如附表一編號4部分犯罪情狀不無可憫恕之處，本院經 斟酌上情，若被告2人此部分犯行縱依未遂規定減輕其刑 後，宣告最低度之刑均猶嫌過重，堪認情輕法重，客觀上 足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，爰就被告2人如 附表一編號4所示販賣第一級毒品未遂罪部分，依刑法第5 9條之規定，均酌量減輕其刑，並遞減之。
三、撤銷改判及科刑審酌：
（一）原審認被告農裕成如附表一編號1至3所示部分、被告2人 如附表一編號4所示部分事證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟查：1.被告農裕成對於上開犯行於本院坦承認罪 ，是其犯罪後態度核與原審量酌其刑時之情狀不同，原審 未及審酌於此，容有未洽；2.被告農裕鵬第一次交付予胡 世倫之物不能證明係海洛因，亦無積極證據足認被告2人 事後有交付買賣標的物海洛因予胡世倫，是如附表一編號 4所示犯行應論以販賣海洛因未遂，惟原審認係販賣既遂 ，自有未洽。3.被告農裕成與被告農裕鵬共同從事上開販 賣毒品犯行，被告農裕成並未獲利，業據被告農裕鵬於本 院供稱在卷（見本院卷第269頁），原審就被告農裕成部 分諭知犯罪所得沒收，被告農裕鵬部分諭知與被告農裕成 共同沒收，亦有未當。檢察官上訴意旨主張被告農裕鵬構 成累犯並應加重其刑等語，為無理由；被告農裕鵬上訴意 旨就附表一編號4所示部分否認犯行，或指摘原審量刑太 重云云，為無理由；被告農裕成上訴意旨主張其坦承認罪 ，請求從輕量刑等語，經審酌被告農裕成上開犯後態度， 其上訴尚非全無理由，且原判決既有上開可議之處，自應 由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。爰以行為人責 任為基礎，審酌被告2人無視毒品戕害國家人力、危害社 會安全甚鉅，竟共同為如附表一編號1至3、4所示之販賣 第二級、第一級毒品犯行，危害他人身體、社會秩序及國 家法益，所為實有不該，兼衡被告農裕鵬否認附表一編號 4所示犯行之犯後態度，被告農裕成終能於本院坦承全部 犯行之犯後態度，及參以被告農裕鵬之素行、國中肄業之
智識程度、自陳經濟狀況勉持，被告農裕成之高中肄業之 智識程度、自陳經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如主 文第2項、第3項所示之刑。另審酌被告農裕成如附表一編 號1至4所示犯行，其犯罪類型相同，且各次犯行之時間亦 非相隔久遠，犯罪之行為態樣與動機相似，所侵害之法益 並非具有不可替代性或不可回復性之個人法益，各罪彼此 間之犯罪事實關聯性甚低、責任非難重複程度較高、法律 規範目的相同，及對其施以矯正之必要性及宣告刑刑罰效 果的邊際遞減關係等，整體非難評價其應受矯治之程度， 並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，爰就被告農裕成如附 表一編號1至4所示犯行，併定應執行刑如主文第3項所示 。
（二）沒收：
1.被告農裕鵬就附表一編號1至4所示之販賣第二級、第一級 毒品犯行之所得，分別為1萬8千元、1萬8千元、1萬3千元 、1萬2千元，業經認定如前，未據扣案，被告農裕鵬於本 院供稱：我做這些行為的時候，我哥哥（即被告農裕成） 沒有獲利等語（見本院卷第269頁），是附表一編號1至4 所示未扣案之犯罪所得，爰應於被告農裕鵬項下單獨沒收 ，不於被告農裕成項下諭知沒收，被告農裕鵬就附表一所