臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3842號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 黃建勳
選任辯護人 馬中琍律師
被 告 譚凱恩
選任辯護人 范瑋峻律師
上列上訴人因被告等重傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院111
年度原訴字第4號，中華民國111年7月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第34035號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於黃建勳、譚凱恩部分撤銷，發回臺灣臺北地方法院。 理 由
一、公訴意旨略以：緣肯梅哈許、林宏宇、吳國瑞、莊乃泓、黃 懷文為友人（以上5人合稱甲方）；被告黃建勳、譚凱恩（ 以下合稱被告2人）、同案被告孫繼先、顏成翰、孫達立、 溫念祖、王宥程與吳冠宏、陳慧學、林岑、張至緯、高維遠 、顏聖恩、廖育勝、張茂裕、賴濠昇、林建宇（以上吳冠宏 等10人，另為不起訴處分）亦為友人（以上17人合稱乙方） ；告訴人何恭杰、谷俊霖（以下合稱告訴人2人）為友人， 渠等與甲、乙方人員均素不相識。肯梅哈許於民國110年11 月20日凌晨某時，在臺北市○○區○○○路0段00號之錢櫃SOGO店 ，與陳慧學之女友葉芸因酒醉而發生爭執，甲、乙方人員遂 於同日上午5時33分許，在該店家615包廂內發生鬥毆，吳冠 宏於鬥毆過程遭甲方不詳人士以刀刺擊而受傷，旋即送至臺 北市○○區○○路0段00號之臺北市立聯合醫院仁愛院區（下稱 仁愛醫院）急救，被告2人、同案被告孫繼先、顏成翰、孫 達立、溫念祖、王宥程、張至緯、張茂裕、林建宇、陳慧學 、林岑等乙方人員聞訊遂趕赴仁愛醫院外守候。嗣告訴人何 恭杰於同日上午6時22分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用 小客車（下稱本案車輛）於副駕駛座搭載告訴人谷俊霖，行 經仁愛醫院前路口停等紅燈，被告2人、同案被告孫繼先、 顏成翰、孫達立、溫念祖、王宥程、張至緯、張茂裕、林建 宇、陳慧學、林岑及真實姓名年籍不詳之成年男子數人，誤 以為告訴人2人係甲方人士，遂上前查看。經現場不詳之人
高呼「對方的人」等語，被告2人雖可預見渠等人多勢眾， 且持長20至30公分之刀刃劈砍、戳刺他人手部、腳部，可能 造成他人身體肢能重大不治或難治之傷害，仍共同基於縱使 發生重傷害結果亦不違背本意之重傷害不確定故意，並與同 案被告孫繼先、顏成翰、孫達立、溫念祖、王宥程及真實姓 名年籍不詳之成年男子數人，共同基於傷害、毀損、強制之 犯意聯絡，眾人一擁而上，分持刀具、棍棒、辣椒水以揮砍 、戳刺、毆擊、噴灑等方式攻擊告訴人2人，並徒手拉扯告 訴人2人，試圖將該2人自本案車輛拉下車輛，以此強暴方式 妨害告訴人2人行使權利，並以刀具、棍棒及徒手破壞本案 車輛；被告譚凱恩另持刀敲擊本案車輛之車頂、踹踢及持辣 椒水噴灑、持刀戳刺告訴人何恭杰之身體；被告黃建勳另持 刀敲擊該車輛之前擋風玻璃、板金，並劈砍告訴人谷俊霖之 手部、腳部，致本案車輛之左、右前門、右後門、車頂板金 、車內飾板均損壞、擋風玻璃破裂，告訴人何恭杰受有左小 指撕裂傷（約5×0.1公分）、左大腿穿刺傷（約2×1公分）之 傷害，告訴人谷俊霖則受有左手腕多處割傷併伸肌腱損傷（ 約9×1、7.5×2公分）、右手腕割傷併伸肌腱損傷及骨損傷（ 約8×5公分）、右小腿多處割傷併骨損傷（約5.5、2.5、5公 分）、右踝割傷併多條伸肌腱損傷併神經血管損傷（約5公 分）之傷害，幸因2人及時就醫，目前尚未發生重傷害之結 果。嗣眾人發現誤傷無辜民眾，旋即逃逸。經警方調閱監視 錄影畫面，循線查悉上情。案經告訴人2人訴由臺北市政府 警察局大安分局報告偵辦，因認被告2人均涉犯刑法第278條 第3項、第1項之重傷未遂罪嫌、同法第354條之毀損罪嫌及 同法第304條第1項之強制罪嫌等語。
二、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決 不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件 自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不 當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟 法第369條第1項定有明文。
三、撤銷發回之理由：
㈠按刑法上所謂犯罪行為之高度行為吸收低度行為、後行為吸 收前行為或實害行為吸收危險行為等吸收關係，而不另就低 度行為、前行為或危險行為論罪，係以高度行為、後行為或 實害行為等經論罪為前提，倘高度行為、後行為或實害行為 等因欠缺訴追條件或不能證明被告犯罪而未予論罪，自不生 吸收關係，仍應就被告被訴之所謂低度行為、前行為或危險 行為等予以裁判（最高法院107年度台上字第4799號判決意 旨參照）。
㈡原審以被告2人持刀攻擊告訴人2人所為，並非基於重傷害之 不確定故意，應僅成立刑法第277條第1項之普通傷害罪。又 被告2人於衝突過程中，拉扯或意圖將告訴人2人自本案車輛 拉出等行為，已經刑法第277條第1項之普通傷害罪所吸收， 不另論以刑法第304條之強制罪；本件告訴人2人於原審審理 時，因達成和解，已分別具狀聲請撤回對被告黃建勳等7人 之刑事告訴，因而諭知公訴不受理，固非無見。惟查，本案 檢察官起訴意旨認被告2人前開被訴2個重傷未遂罪嫌、1個 毀損罪嫌及2個強制罪嫌部分均係一行為構成數罪，各屬想 像競合之裁判上一罪關係，法院固不受檢察官主張之拘束， 惟原審縱認被告2人持刀攻擊告訴人2人所為，均僅係涉犯普 通傷害罪嫌，而強制罪嫌應均為普通傷害罪嫌所吸收，然該 普通傷害罪嫌既因告訴人2人撤回告訴而經原審為公訴不受 理之諭知，揆諸前揭說明，兩者間已不生吸收關係，原審自 仍應就被告2人被訴刑法第305條之強制罪部分予以審理裁判 ，而原審並未就此部分予以裁判，即有已受請求之事項未予 判決之違法（本案因原審認屬實質上一罪關係，故非補充判 決問題）。
㈢綜上，檢察官上訴意旨雖未指摘於此，然原判決關於強制罪 部分既有上開違誤之處，又起訴意旨認被告2人被訴重傷未 遂、毀損及強制部分均係想像競合之裁判上一罪關係，基於 審判不可分原則，並為維護當事人之審級利益，自應由本院 將原判決撤銷，發回原審法院另為適法裁判。
四、至臺灣臺北地方法院檢察署111年度偵字第38495號移送併辦 部分，因本件撤銷發回原法院，無從併予審理，應退由檢察 官另行依法處理，末此敘明。
五、被告黃建勳經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官廖彥鈞提起公訴，檢察官楊淑芬提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 11 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林立柏
中 華 民 國 112 年 1 月 11 日