臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3135號
上 訴 人
即 被 告 沈明宗
選任辯護人 許哲仁律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院111年度訴字第151號，中華民國111年6月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第11783、22784號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，累犯，處有期徒刑柒年壹月。
事實及理由
一、本案審判範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審 法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之 判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。㈡、本案原判決以上訴人即被告沈明宗（下稱被告）犯修正前毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，茲被告不 服原判決提起上訴，經本院於準備程序及審理時詢明釐清其 上訴範圍，被告均當庭明示僅就原判決關於刑之部分提起上 訴（見本院卷第115至116、268至269頁），則本案審判範圍 係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決量刑及其 裁量審酌事項是否妥適。是本案關於犯罪事實、所犯法條（ 罪名）及沒收等部分之認定，均引用第一審判決所記載之事 實、證據及理由（詳如附件）。
二、被告上訴意旨略以：請審酌被告已坦承犯行，並供出毒品來 源，且被告犯後深感悔悟，加上被告尚年輕，因受各種環境 影響而犯下重罪，予以減輕其刑，並從輕量刑等語。三、本案刑之加重減輕：
㈠、本案並無毒品危害防制條例第17條第1項適用： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在鼓勵毒品 下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪 出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂
供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其 具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之 人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查 程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。經查 ，被告固向本院指稱本案其所販賣毒品之來源為案外人薛羽 瑩，並提供薛羽瑩之年籍資料，以及供稱其係利用手機之Te legram軟體與薛羽瑩聯繫等情，然並未能提出其他可供調查 薛羽瑩提供本案毒品予被告之相關事證，被告並陳明其與薛 羽瑩聯繫時使用之手機已經丟掉等語在卷（見本院卷第115 頁），又本院依被告聲請傳喚薛羽瑩到院接受詰問，薛羽瑩 具結證稱其認識被告蠻久，平常2人大多是閒聊或談論感情 的話題，民國108年5月間印象中未曾與被告一起交付毒品予 他人等語，對於本院詢問其於本案發生前之108年4月或5月 間，被告是否曾向其購買過毒品乙節，則依法拒絕證言（見 本院卷第270至271頁）。足認迄至本案言詞辯論時止，並未 因被告前開指述而查獲本案毒品之其他正犯或共犯，並因此 破獲本案毒品來源。據此，依目前卷證資料，本案既然尚未 因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，依據前開說明 ，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。㈡、本案並無修正前毒品危害防制條例第17條第2項適用： 按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，被告行為時之109年1月15日修正前毒品危害防制條例第17 條第2項定有明文；又按此項規定係為鼓勵是類犯罪行為人 自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂 「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助 他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。 行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之 供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓 、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒 品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減 輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3383號、第3 091號判決意旨均同此意旨可資參照）；再按販賣毒品罪， 除行為人客觀上持有毒品之行為外，主觀上則需具備販賣意 圖，是行為人僅坦承交付、轉讓毒品之事實而否認有販賣意 圖，自難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕 其刑規定之適用。查被告於偵查否認本案販賣毒品犯行，於 警詢辯稱：「（問：是否曾販賣安非他命與吳權育）沒有」 、「（問：是否曾於108年5月11日下午，在新北市○○區○○街 000號全家超商，以84000元販賣2台安非他命與吳權育）不
算賣，我只是幫他拿」、「......因為他（按指吳權育）跟 我很要好，所以我就拿給他，並沒有賺他錢......。」等語 （見偵字第22784號卷第8頁正反面）、於檢察官訊問時辯稱 ：「（問：你們<按指被告與吳權育>關係是不是不錯）我們 關係非常好」、「（問：是否在108年5月11日下午在新北市 ○○區○○街000號，全家超商用8萬4千元，販賣2台70公克的安 非他命與他<按指吳權育>）我沒有販賣給他，我是事先跟他 拿錢，去找我的朋友，拿了安非他命再拿給吳權育......」 、「他找我調安非他命，」等語（見偵字第11783號卷第92 至93頁），足認被告係以與吳權育之關係甚密為由，辯稱自 己僅係幫吳權育向人拿毒品，並無販賣意圖，此再由被告旋 遭起訴後，於原審第一次開庭時即稱：「我否認檢察官起訴 之犯罪事實」等語（見原審訴字卷第54頁），益徵其前揭偵 查中所述之「調毒品」之意係指無販賣意圖，並無自白販賣 毒品犯行之意。依據前開說明，被自不該當於偵查中自白， 是雖被告於本院審理時終能坦承販賣甲基安非他命予吳權育 之犯行，除於量刑時，得依刑法第57條規定予以審酌外，依 據前開說明，核與修正前毒品危害防制條例第17條第2項之 要件不符，而無該減刑規定之適用。
㈢、本案應依刑法第47條第1項加重其刑：
1、被告前因違反毒品危害防制條例之持有第二級毒品案件，經 臺灣桃園地方法院以105年度審訴字第573號判決判處有期徒 刑8月，緩刑4年確定，嗣因違反緩刑所附負擔，經臺灣桃園 地方法院以106年度撤緩字第143號裁定撤銷緩刑確定，經入 監執行，於107年6月11日執行完畢，有本院被告前案紀錄表 在卷可稽，並經當事人及被告辯護人於本審理時表示對該紀 錄表所載內容無意見（見本院卷第274頁），是被告於前案 有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，符合累犯要件；至於起訴書所載構成累犯之前科，即 ：被告於106年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院分 別以106年度壢簡字第1402號判決判處有期徒刑3月確定、10 6年度審簡字第793號判決判處有期徒刑3月確定，經定應執 行有期徒刑5月，於107年7月30日縮刑假釋出監，至107年10 月30日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢部分，依 前開本院被告前案紀錄表所示，被告因另犯持有毒品罪，經 本院以107年度上訴字第1723號判決判處有期徒刑1年確定， 此部分再經於前開前開施用毒品2罪定應執行有期徒刑1月4 月確定，雖仍為維持前開假釋，然原訂假釋保護管束結束日 期更改為109年12月7日（即改為執行應執行刑1年4月之縮刑 期滿日），迄至109年12月7日保護管束期滿未經撤銷假釋，
始視為執行完畢，故應認本案被告犯行係於前開執行應執行 刑1年4月之假釋付保護管束期間所犯，既非執行完畢後所犯 ，起訴書所指此部分前案執行情形即不構成累犯前科，併此 指明。
2、檢察官引用本院被告前案紀錄表之內容，主張因被告有前案 犯行紀錄，與本案罪質相同，應依累犯規定，予以加重其刑 。經審酌被告構成累犯之前科同為違反毒品危害防制條例犯 行，侵害法益相同，且係經法院撤銷緩刑經入監執行完畢後 ，再犯本案之罪，足認其販賣毒品有特別惡性，對於刑罰之 感受力薄弱，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外， 爰依累犯規定加重其刑。
四、被告上訴之判斷：
㈠、原審認定被告所為販賣第二級毒品1次，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之罪，乃以該犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見。然被告應依累犯規定加重其刑，原審未予依法加重，尚有未合；又被告於本院審理時終能坦承本案販毒重罪，堪認已有悔意，並有助於樽節司法資源，因未於偵查中自白，核與毒品危害防制條例第17條第2項減刑要件不符，已如前述，然依本案情節，仍應於量刑時資為有利被告之量刑事由予以審酌，方能落實使販賣毒品案件之刑事訴訟程序盡早確定，鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路之刑事政策，並符罪責相當原則。原審未及審酌至此，惟量刑基礎既有變動，原審量刑即無從維持。是被告上訴請求依認罪改判較輕之刑，非全無理由，應由本院將原判決關於刑之部分，予以撤銷改判。㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為求個人私利而販賣毒 品之動機、目的，販售對象僅吳權育一人及所販售之甲基安 非他命重量為60餘公克，價金新臺幣84,000元之犯罪手段及 所生危害程度，犯後終能於本院坦承犯行，並表示自己做錯 ，已有悔意之犯後態度，曾因毒品案件經判處罪刑確定之品 行、素行，自陳國中畢業之智識程度、前有正當職業、需撫 養罹病父母之家庭、生活情況等一切情狀，改量處如主文第 2項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官陳玉萍到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 1 月 10 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 王惟琪
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊宜蒨
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第151號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 沈明宗 男 (民國00年0月0日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○街00巷0號 （現在法務部○○○○○○○）選任辯護人 許哲仁律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第11783號、第22784號），本院判決如下： 主 文
沈明宗販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年拾月。未扣案販賣毒品所得新臺幣捌萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、沈明宗明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，仍基於意圖營 利販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國108年5月11日上 午，以其所有行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡）連 結通訊軟體i Message（下稱i Message）與吳權育聯絡交易 甲基安非他命，議定以新臺幣(下同) 8萬4,000 元交易70公 克甲基安非他命，並相約於同日，在新北市板橋區建國街之 全家便利商店交易，嗣於同日下午，2人抵達該處，沈明宗 交付第二級毒品甲基安非他命（毛重69.07公克，下稱本案 甲基安非他命）予吳權育，吳權育則交付8萬4,000元予沈明 宗。嗣於同日18時20分，經警持搜索票搜索吳權育當時位在 新北市○○區○○街00號3樓之1居所，而查扣第二級毒品甲基安 非他命（毛重63.7270公克、淨重60.997公克），經吳權育 供述而循線查知上情。
二、案經新北地方檢察署檢察官簽分暨臺北市政府警察局萬華分 局報請新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」， 其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問， 以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證
據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟 法第159條之1至第159條之5及第206條等情形，仍例外認其 有證據能力。由此可見，證人於審判外之陳述，若未於審判 期日經到庭接受詰問時，因無法擔保其真實性及憑信性，自 須依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視，以 查其證據之適格。反之，若證人業已到庭接受交互詰問，當 事人之詰問權已受保障，且可透過直接、言詞審理方式檢驗 證人於審判外陳述之真實性、憑信性，則該等審判外陳述， 應認得作為證據之資格，亦即該審判外供述與審判中供述相 符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資 格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為 檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據。被告及其辯護人 主張證人吳權育於警詢、偵訊所述未經交互詰問而無證據能 力（見本院卷第56頁），而證人吳權育於本院審判期日業經 傳喚到庭進行交互詰問程序（見本院卷第98至114頁），業 已保障被告之詰問權，且檢察官、被告及其辯護人均得經由 交互詰問程序檢驗證人證言之憑信，法院亦得經此程序直接 言詞審理證人之證詞，自應認證人前開證述有證據能力。 ㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明 文。本案以下所引之證據（除前述證人證述外），檢察官、 被告及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第55至57頁）， 且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據 之證據能力聲明異議（見本院卷第181至189頁），本院審酌 上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形 ，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自 有證據能力。
二、得心證之理由
㈠被告固坦承於108年5月11日上午，以其所有行動電話（搭配 門號0000000000號SIM 卡）連結i Message與吳權育為附件 所示對話，並於同日下午，在新北市板橋區建國街之全家便 利商店見面，被告交付本案甲基安非他命予吳權育，吳權育 因本案甲基安非他命而交付8萬4,000元予被告等情（見本院 卷第55頁），惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱
：伊並無營利，僅是轉讓云云。
㈡經查：
1.被告於108年5月11日上午，以其所有行動電話（搭配門號00 00000000號SIM 卡）連結i Message與吳權育為附件所示對 話，並於同日下午，在新北市板橋區建國街之全家便利商店 交易，交付本案甲基安非他命予吳權育，吳權育因取得本案 甲基安非他命而交付8萬4,000元等情，業據被告自承在卷（ 見偵字第22784號卷第8至9頁、偵字第11783號第92至93頁、 本院卷第55頁、第183頁），且有證人吳權育於警詢、檢察 官偵查中之證述（見偵字第22784號卷第46至48頁、偵字第1 1783號卷第19至20頁）、附件所示對話（見偵字第22784號 卷第52至54頁）在卷可參，此部分事實，首堪認定。 2.證人吳權育於警詢、檢察官偵查中證稱：警方於108年5月11 日查獲之甲基安非他命6包，係伊向被告購買。伊與被告以 i Message聯絡，伊向被告購買2台即70公克甲基安非他命， 價金8萬4,000元，其等相約108年5月10日下午，在新北市板 橋區建國街上全家便利商店交易，被告交付甲基安非他命， 伊交付8萬4,000元，伊回家秤重後發現甲基安非他命重量不 到70公克，所以傳照片向被告反應等語（見偵字第22784號 卷第46至48頁、偵字第11783號卷第19至20頁）。且被告於 警詢、檢察官偵查中及本院審理時亦供稱：伊與吳權育以i Message為附件所示對話，吳權育要2台即70公克甲基安非他 命，伊與吳權育相約108年5月10日下午，在新北市板橋區建 國街上全家便利商店，伊交付2台甲基安非他命給吳權育， 吳權育交付8萬4,000元，後來吳權育有向伊反應甲基安非他 命重量不足等語（見偵字第22784號卷第8至9頁、偵字11783 號卷第92至93頁、本院卷第55頁）。可佐證人吳權育證述被 告於前開時、地交付甲基安非他命，吳權育因前開甲基安非 他命交付8萬4,000元予被告一節為實。觀諸被告與證人吳權 育前開所述其等交易情節，吳權育僅與被告接觸，吳權育並 未參與且不知被告取得甲基安非他命之過程，佐以附件對話 內容，吳權育向被告詢問「有2個嗎」，被告回覆「好像有 我看看」，吳權育即向被告表示「我要2」、「我們要怎麼 約」、被告向吳權育稱「這樣體重是70公斤喔」、「重量是 70，一個不是35？」，之後被告又向吳權育表示「所以你能 來板橋找我」、「那你是都現金還是？」，吳權育回稱「現 給」，之後其等聯繫見面時、地。可見吳權育係直接向被告 洽談所欲取得之甲基安非他命數量，被告直接應允，並詢問 吳權育給付甲基安非他命價金之方式，而後即相約見面時、 地，前開過程並無他人介入，可見係被告直接與吳權育交易
前開甲基安非他命一節至明。
3.雖證人吳權育於本院審理時證稱:伊與被告會以i Message聯 繫，伊之暱稱為「Hank」，被告暱稱為「宗宗」，附件所示 對話係伊以i Message請被告幫伊調甲基安非他命之對話， 被告幫伊問到，便跟伊約在超商門口，伊與被告碰面後，被 告稱等一下，後來有人按喇叭，伊與被告便上車，伊才知是 一名女生開車，伊把錢給該名女生，該名女生交付毒品，伊 回家之後才秤重等語（見本院卷第99至102頁、第106至107 頁）。然證人吳權育前開證述其與被告會面當日另有一名女 子在場一節，與其前於警詢、檢察官偵查中證述情節迥異， 且與被告警詢、檢察官偵查中及本院審理時供述不符。況證 人吳權育於本院審理時，就該名女子交付毒品情形，先證稱 ；該名女生給伊一個包裹，伊回家之後才秤重等語（見本院 卷第102頁），又改稱；該名女生把一個包好的毒品直接 交 給被告等語（見本院卷第107頁），其就所稱女子交付毒品 之對象所述不一。再佐以附件所示對話內容，證人吳權育向 被告表示「你的體重計肯定壞了」、「快去買新的」，並傳 送磅秤秤物之照片予被告（見偵字第22784號卷第54頁）， 且證人吳權育亦證稱前開內容係其取得毒品後秤重之情（見 本院卷第110頁），顯見證人吳權育取得本案甲基安非他命 後，有向被告質疑所為秤重之舉，苟如證人吳權育所述係由 另名女子交付本案甲基安非他命，且其親自收受或見聞，當 知並無秤重之舉，其豈會對被告為前開表示。更進者，被告 就此回覆「因為他昨天」、「給我就原封不動給你」、「我 也沒有秤」（偵字第22784號卷第54頁背面），若本案甲基 安非他命係如證人吳權育所述係由他人交付，被告豈會稱係 其「昨日」取得等語。由前開各節，足認證人吳權育於本院 審理時證述係由另名女子交付本案甲基安非他命一節，要與 客觀事證不符，所言不實。
4.再觀諸附件對話，被告與吳權育開始交談時，吳權育要被告 猜其身份，嗣後其等復須相約至新北市板橋區建國街交付甲 基安非他命，且證人吳權育亦證稱當時其與被告並非同住， 其突然想調東西，想請被告當忙調，才突然聯絡被告等語（ 見本院卷第108至109頁），可見縱2人相識，然並非至親， 亦無深厚情誼。證人吳權育雖一度稱與被告為情侶關係（見 本院卷第106頁），又稱與被告有曖昧對話（見本院卷第107 頁），為證人吳權育前開所稱情侶關係、曖昧等節，甚為空 泛，並不足以證明其與被告有何深厚情誼。又依附件所示對 話（見偵字第22784號卷第53頁背面），吳權育詢問被告預 計幾點到，被告回稱約38分鐘以後抵達建國街，可知被告需
花費半小時以上至其與吳權育相約交付本案甲基安非他命之 地點。且被告自承其有施用甲基安非他命等語（見偵字第22 784號卷第12頁），其當知甲基安非他命為法禁之物，交易 甲基安非他命將罹重典，倘非有利可圖，豈會如此大費周章 為並無深交之吳權育取得甲基安非他命，被告必有從中獲利 無疑。況依證人吳權育所述，其與被告交易70公克甲基安非 他命，被告交付之重量不足，其向被告反應等語，且吳權育 傳送予被告之秤重照片，一為35.13、一為33.94，有附件對 話可佐（見偵字第11783號卷第70頁），可見被告亦有賺取 量差之利益。被告辯稱其係幫吳權育取得毒品，並無獲利云 云，要與事證不符，且悖情理，自無可採。至吳權育雖於附 件對話中稱被告「寶貝」一語，然此等稱呼極為平常，猶如 女性時常為人稱呼美女，男性則稱帥哥一般，並無特別意義 ，另吳權育於附件對話中對被告稱「注意安全」、「為了我 們的孩子」、「看到寶貝宗宗」、「好緊張」、「我是害羞 跟緊張」等語，緣由為何，要無可知，無法排除其等會面即 欲交付、收受法禁之物甲基安非他命而提醒被告注意防範遭 警查緝，或因即將取得甲基安非他命而生欣喜情緒，此節並 無法證明被告與吳權育有何特殊深厚情誼。至吳權育於本院 審理時為迴護被告之不實證述，或怕遭報復，或欲施惠被告 以便日後所圖，原因甚多，尚難據此推論吳權育與被告間有 何深厚情誼，前開各情，並不足為被告有利之認定。 5.更進者，甲基安非他命為法定第二級毒品，不得交易流通， 自無一定之公定價格，或隨交易雙方之資力、關係、交易數 量等情不同，況獲取利潤方式，未必均係「價差」，或有從 中抽取部分毒品之「量差」或稀釋毒品「純度」獲取利潤。 於行為人否認販賣毒品情況下，自無從查知取得毒品之價格 ，然毒品交易將罹重典，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重 罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證確另基於某種 非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之 差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。是自客 觀以言，雖無從證明被告取得甲基安非他命之價格，然若非 有利可圖，豈有犯險交付之意願，由此益徵被告賣出第二級 毒品甲基安非他命，應有賺取相當利潤，堪認係意圖營利。 6.綜上所述，被告確有販賣第二級毒品犯行，堪以認定。本件 事證明確，自應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條
第2 項、第17條第2項規定業於109 年1 月15日修正，同年7 月15日施行：
1.修正前毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪之 法定刑原規定「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千萬元」，修正後之法定刑則為「處無期徒刑或10年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，修 正後法定刑之罰金數額提高。
2.毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規 定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」，修正後需於偵查及「歷次」審判中均自白犯 罪始得減刑，其減刑要件較為嚴格。
3.經比較新舊法之結果，修正後之規定亦未較有利於被告，被 告販賣第二級毒品犯行，應適用行為時即修正前之毒品危害 防制條例之相關規定。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項販賣 第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低 度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢起訴書雖指出被告於106年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地 方法院以106年度壢簡字第1402號判決判處有期徒刑3月確定 、106年度審簡字第793號判決判處有期徒刑3月確定，前開2 罪經裁定應執行有期徒刑5月確定，於107年7月30日縮短刑 期假釋出監，於107年10月30日假釋期滿未經撤銷，未執行 之刑以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之本罪，符合累犯要件。然檢察官並未 就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱，例如具體指出被告 所犯前後數罪間之差異、再犯之原因、主觀犯意所顯現之惡 性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷被告有無因加 重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否 加重其刑。是可認檢察官並不認為被告構成累犯有加重其刑 予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責 任之危險結果所當然，本院就被告是否因累犯加重其刑一節 即不予調查。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項所定犯第4條至第8條之罪自白 ，減輕其刑之規定，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認 罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中歷次均自白 者，始符合減輕其刑之要件。此所謂「自白」，係指對自己 之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而於毒品案件 言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或
與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營 利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施 用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重 之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人 倘若心存僥倖，對事實別有保留，仍圖為一部隱瞞，未供認 有販賣之營利意圖，或否認有約定並收取價金，即無節省司 法資源之效，自不能邀此減刑之寬典。被告否認販賣第二級 毒品之犯行，辯稱其並無營利云云，如前所述，被告並未坦 承有販賣毒品之主觀犯意，亦否認有獲取利益之客觀行為， 非僅就法律評價有所爭執，自難謂其已自白販賣第二級毒品 犯行，要無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之 適用。
㈤爰審酌甲基安非他命為列管毒品，具成癮性，施用者多難以 自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅 ，被告為求個人私利，販賣毒品營利，所為自屬可議，雖其 販售對象均僅吳權育一人，然所販售之甲基安非他命重量60 餘公克，價金8萬4,000元，犯罪情節不輕，所生危害匪淺， 犯罪後毫無面對己非、反省悔改之意，犯後態度難認良好， 及前述其因施用毒品犯行經判處有期徒刑執行完畢後再犯本 案，前科、素行非佳，自陳教育智識程度、前有正當職業、 需撫養家人之情況，及其犯罪動機、手段、方法、所得利益 等一切情狀，量處主文所示之刑。
四、沒收：
1.被告販賣第二級毒品價金8萬4,000元，屬犯罪所得，雖未扣 案，仍應依刑法第38條之1 第1 項規定諭知沒收，又前開犯 罪所得既未扣案，併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2.至被告用以聯繫販賣本案甲基安非他命之行動電話，未經扣 案，且被告供稱現已丟棄等語（（見本院卷第183頁），被 告應不致再使用該行動電話，故認欠缺刑法上之重要性，依 刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2項，刑法第2條第1項、第11條、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
案經檢察官簡群庭偵查起訴，檢察官朱曉群到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 28 日 刑事第九庭審判長法 官 何燕蓉
法 官 林米慧
法 官 林翊臻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林進煌
中 華 民 國 111 年 7 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附件（備註：1.見偵字第11783號卷第68至70頁同偵字第22784號 卷第52至54頁
2.被告供稱頁面左側發話係其所為，右側發話係吳 權育所為（見本院卷第183頁），以下發話即分 以被告、吳權育稱之）
吳權育：寶貝
被告：漢克？
吳權育：你猜呢
被告：就是你啦
吳權育：你有幾個啊啊
有2嗎
被告：好像有我看看
有千的樣子
吳權育：我要2
我們要怎麼約
被告：這樣體重是70公斤喔
吳權育：我聽不懂…
被告：重量是70
一個不是35？
吳權育：嗯！對呀
好丟臉
原來你是說這個
被告：謝謝，收到了
吳權育：哈
ㄌㄩㄝ
被告：所以你能來板橋找我？
吳權育：我為什麼不能跟你一樣寫字
奇怪了
被告：那你是都現金還是？
吳權育：現給
跟你約幾點
（語音）
被告：我幾點到的時候我在跟你說
ㄨㄛㄒ一ㄢㄓㄥˇㄌ一一ㄒ一
吳權育：好
被告：等我喔
吳權育：注意安全
為了我們的孩子
（貼圖）
嗯 有預計幾點嗎
被告：我大概38分鐘以後抵達建國街
吳權育：有預計在那多久嗎
我們要直接約中和 還是？