臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2870號
上 訴 人
即 被 告 吳上躍
指定辯護人 黃大慶律師（已撤銷）
選任辯護人 蔡伊雅律師
上 訴 人
即 被 告 范瀷騰
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院111年度
重訴字第1號，中華民國111年5月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署110年度少連偵字第169號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯殺人未遂罪所處之刑及定應執行刑、乙○○犯殺人未遂罪所處之刑及定應執行刑，均撤銷。
前項撤銷宣告刑部分，甲○○處有期徒刑貳年柒月、乙○○處有期徒刑貳年捌月。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判及前項上訴駁回所處有期徒刑部分，甲○○應執行有期徒刑肆年陸月、乙○○應執行有期徒刑肆年拾月。 事實及理由
一、本案審判範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審 法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之 判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。㈡、原判決以上訴人即被告甲○○（下稱甲○○）犯修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力 之槍枝罪、第12條第1項之非法製造子彈罪（以上各罪依想 像競合犯之例，從一重論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第1項之罪），以及刑法第271條第2項、第1項之殺人未
遂罪；上訴人即被告乙○○（下稱乙○○）犯槍砲彈藥刀械管制 條例第7條第4項之非法持有制式手槍罪、第12條第4項之非 法持有子彈罪（以上各罪依想像競合犯之例，從一重論以槍 砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪），以及刑法第150條 第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公 眾得出入之場所聚集三人以上首謀施強暴罪、第271條第2項 、第1項之殺人未遂罪及第305恐嚇危害安全罪（以上各罪依 想像競合犯之例，從一重論以刑法第271條第2項、第1項之 殺人未遂罪）。甲○○、乙○○2人（下合稱被告2人）均不服原 判決提起上訴，經本院於準備程序、審理程序詢明釐清其等 上訴範圍，被告2人當庭明示均僅就原判決認定其等所犯前 開各罪關於刑之部分提起上訴（見本院卷第100至101、191 至192頁）。是以，本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪 事實為基礎，審查原判決量刑及其裁量審酌事項是否妥適， 本案關於犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分之認定 ，則均引用第一審判決所記載之事實、證據及理由（詳如附 件）。
二、被告2人上訴意旨略以：
㈠、甲○○部分：甲○○所犯製造槍枝之罪符合自首規定，依法得減 輕至三分之二，因其自首繳交槍彈，避免人心恐慌，且節省 司法資源，原審就此部分量處有期徒刑3年，尚嫌過重；甲○ ○開槍行為並非出於針對特定對象之直接殺人故意，且係因 見乙○○夥同10餘人朝其衝來，才一時失控開槍，其情節應可 憫恕，依未遂、自首減刑後，依法得量處之最低刑度為有期 徒刑2年6月，原判決就殺人未遂部分量處有期徒刑3年2月， 尚嫌過重；甲○○已與被害人達成和解並得到諒解，請從輕量 刑，並就所犯數罪均依刑法第59條酌減其刑等語。㈡、乙○○部分：乙○○係犯法定刑較輕之「持有」制式槍枝，原審 就此部分之宣告刑，竟較甲○○所犯法定刑較重之「製造」具 殺傷力之槍枝為重，顯不符罪責相當原則；乙○○殺人未遂犯 行並未使人成傷，情節較輕，甲○○同犯殺人未遂犯行，並致 告訴人黃〇銓成傷，情節較重，但原審就此部分之量刑，乙○ ○之宣告刑竟高於甲○○，顯不符罪責相當原則；乙○○所犯2罪 ，原審各量處有期徒刑3年4月、3年2月，定應執行刑有期徒 刑6年，約為宣告刑總和之89.7％，實屬過苛，且未說明理由 ，顯屬理由不備；乙○○持有槍枝後雖有射擊，但該部分已為 本案其他罪名所涵攝評價，不應於持有槍枝罪部分再予加重 ，又乙○○並非首先開槍一方，且並未造成任何人死傷，所犯 各罪並非惡性重大，且乙○○有正當工作、並照顧家庭，孝敬 父母，已有悔悟向善之心，並與被害人達成和解，本案依未
遂、自首減刑後之法定最低刑度仍嫌過重，情堪憫恕，請就 所犯數罪均依刑法第59條酌減其刑，並考量刑罰經濟及恤刑 目的，改定較輕之應執行刑等語。
三、關於刑之減輕事由審酌：
㈠、累犯：
甲○○前因妨害自由案件，經臺灣新竹地方法院以106年度訴 字第361號判決判處有期徒刑5月確定，於民國107年12月13 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，並據甲○○及 其辯護人對該前案紀錄表內容表示無意見（見本院卷第204 頁），甲○○受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期 徒刑以上之各罪，固均為累犯。惟觀諸上開前案與本案所犯 各罪相較，犯罪手段、侵害法益及罪質均不相同，尚難因該 前科而認其有特別惡性，且無從以前案僅係執行短期自由刑 逕認有刑罰感受力薄弱之情形，參照司法院釋字第775號解 釋理由意旨，本院認就甲○○所犯各罪，均不依刑法第47條第 1項規定加重其刑。
㈡、自首：
1、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之 罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或 免除其刑。而槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法第62條自首規 定之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62 條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台 上字第615號判決同此意旨可參）。
2、經查，新竹市警察局第一分局員警於110年11月20凌晨0時50 分接獲報案後，迄至110年11月20日上午8時許，尚在調閱本 案雙方涉案車輛來程及去程之監視器影像，並未掌握甲○○、 乙○○之真實身分，乙○○即於110年11月20日上午6時43分，撥 打該分局樹林頭派出所電話，向警方稱「我自己有涉及到槍 擊案件，目前在國光街跟竹光路口的7-11」，警方遂於同日 上午6時46分，至新竹市○○路000號統一超商前，盤查並查扣 乙○○主動交付之涉案槍械一把（含彈匣內9MM子彈4顆）；另 被告甲○○於110年11月20日上午8時許，自行前往新竹市警察 局第一分局偵查隊，供承其於110年11月20日凌晨0時許，在 新竹市樹林頭夜市附近，有涉及槍砲案件，復於110年11月2 0日上午8時37分，帶同警方至其住處即新竹市○區○○路00巷0 0號2樓，取出涉案槍械1把扣案等情，有偵查佐蔡松樺111年 3月3日職務報告及乙○○前開與警方聯繫投案之通話譯文在卷 可證(見原審重訴字卷一第365至367頁)，且乙○○、甲○○於11 0年11月20日到案接受警方偵詢時，均坦承本案犯行，有被 告2人之警詢筆錄可考（見少連偵卷一第12至13、35至37頁
），又被告2人報繳之槍枝經送鑑驗後，分別與案發現場扣 得彈殼之彈底特徵紋痕相符，證實均為本案案發現場擊發之 槍枝，有內政部警政署刑事警察局111年1月12日刑鑑字第11 08035074號、111年1月14日刑鑑字第1108035075號鑑定書可 稽（見原審重訴字卷一第117至118、123至124頁）。據上， 堪認被告2人確有對於未發覺之違反槍砲彈藥刀械管制條例 之罪自首並報繳所持有槍彈之事實，是甲○○所犯製造槍枝及 乙○○所犯持有槍枝之犯行，均合於槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第1項前段自首並報繳槍彈之規定，審酌本案犯罪情節 、對社會治安之危害及被告自首報繳所能防止槍彈氾濫之程 度等情狀，認尚不足以免除刑責，爰依法減輕其刑。又被告 2人於有偵查犯罪職權之警員尚未有確切之證據得合理懷疑 其2人有本案殺人未遂犯行前，即主動到案向警員供述殺人 未遂（被告2人）、聚眾施強暴並為首謀及恐嚇犯行（乙○○ 部分）而接受裁判，應認甲○○、乙○○就此部分犯行均符合自 首規定，經衡酌其2人犯罪情節，爰均依刑法第62條前段之 規定減輕其刑。
㈢、未遂犯：
被告2人均已著手為殺人之實行，惟均未發生死亡之結果而 未遂，爰就所犯殺人未遂罪部分，均依刑法第25條第2項之 規定，按既遂犯之刑減輕其刑。被告2人之殺人未遂犯行， 同時有上開二種減輕事由（即刑法第62條前段、第25條第2 項），爰依刑法第71條第2項、第70條規定遞減之。㈣、本案並無刑法第59條之適用：
被告2人雖以前揭上訴理由主張本案應適用刑法第59條規定 減輕其刑，然查：
1、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫 恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 （最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。 2、被告2人均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、制式槍枝及 子彈，為政府嚴厲管制之違禁品，製造或持有槍彈嚴重危害 社會秩序，為國家嚴予查緝之犯罪，甲○○仍無視禁令製造非 制式槍彈、乙○○則無故持有制式槍枝及子彈，2人均持以行 兇，其等違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，顯非基於不得
已之特殊原因與環境而有顯可憫恕之情狀；又被告2人僅因 細故糾紛即持槍尋釁或反擊，在人車往來之道路上相互開槍 駁火，逞兇鬥狠，無問何人首先開槍，均係罔顧流彈可能傷 及無辜之人，著手殺人而不遂，犯行惡性非輕，並無任何情 狀堪可憫恕之處，且被告2人所犯之罪，依前述自首報繳（ 槍彈部分）、未遂及自首（殺人未遂部分）等規定予以（遞 ）減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，於此法定最低度刑內， 依刑法第57條規定，審酌被告2人所稱各項請求從輕量刑之 事由（包含上訴意旨所稱坦承犯行，已有悔意之犯後態度、 已與被害人和解、有正當工作之生活狀況等），而於減輕後 之法定刑度內量刑，已屬適當，難認有量處法定最低度刑猶 嫌過重之法重情輕之憾。據上，被告2人之犯行均無刑法第5 9條規定之適用，其等此部分主張均無理由。
四、對被告2人上訴之判斷：
㈠、駁回上訴部分（即原判決關於甲○○犯修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝 罪之量刑部分、乙○○犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之 非法持有制式手槍罪之量刑部分）：
1、原審審理後，依所論以甲○○犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，以 及乙○○犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有制式 手槍罪暨該等犯罪事實，審酌甲○○非法製造槍彈、乙○○非法 持有槍彈，對社會大眾之身體、生命及社會治安，已構成相 當之危險，惟念及被告2人案發後及時自首，坦承犯行，犯 後態度尚可，兼衡甲○○自述高職肄業之智識程度，無工作、 經濟勉持、與太太同住之家庭經濟狀況，乙○○自述國中畢業 之智識程度，目前在家中小吃店幫忙、經濟普通、未婚、與 父母同住之家庭經濟狀況（見原審重訴字卷二第187頁）及 其等持有槍彈之時間長短、數量等一切情狀，分別就甲○○所 犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪部分，量處 有期徒刑3年，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，乙○○所犯 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪部分，量處有期徒刑 3年4月，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役，均以1,000元 折算1日，經核原判決關於被告2人此部分犯行之量刑，尚稱 允洽。
2、被告2人上訴請求適用刑法第59條之規定酌減其刑，並非可 採，業經論駁如前，其等此部分之上訴意旨，自非有理。再 按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任 意指摘為違法。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為
人之責任為基礎，於理由內詳予說明審酌該條所列各款量刑 事由；又乙○○所犯持有槍枝罪，其法定刑固低於甲○○所犯製 造槍枝罪，然相較於甲○○係製造「非制式」槍枝1把及改造 子彈「5顆」，乙○○所持有為「制式」槍枝，且持有子彈數 量「9顆」，衡以制式手槍之性能優於非制式改造槍枝，殺 傷力較大，乙○○犯行所生危害並未較輕，復綜合其他量刑事 由，原審就此部分乃量處乙○○略重於甲○○之刑，尚屬裁量權 之正當行使，乙○○上訴指摘原判決量刑失衡，並非可採，至 被告2人其餘上訴意旨所稱應予從輕量刑之事由（自首、犯 後態度良好、家庭情況等），均屬原審量刑時業已審酌事項 ，本院認原審量刑實已寬減從輕，所為宣告刑並未逾越法定 裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難 認有上訴意旨指摘量刑過重之處，是被告2人上訴意旨指摘 原判決此部分之量刑過重，請求改判較輕之刑，均無理由， 被告2人針對原判決關於此部分之量刑上訴，均核無理由， 應予駁回。
㈡、撤銷改判部分（即被告2人所犯殺人未遂罪之量刑及定應執行 刑部分）
1、原審審理後，依被告2人所犯殺人未遂罪暨該等犯罪事實， 予以量刑，固非無見。惟甲○○於本院審理時，已與所犯殺人 未遂部分之被害人黃〇銓、乙○○達成和解，乙○○亦於本院審 理時，已與所犯殺人未遂部分之被害人甲○○達成和解，有其 等和解書及陳報狀在卷可稽（見本院卷213、223至225頁） ，被害人黃〇銓並當庭表示已取得賠償，且願意原諒甲○○（ 見本院卷第204頁），因認被告2人積極尋求被害人之諒解， 犯後態度良好，堪認其2人所犯殺人未遂罪部分之量刑基礎 已有變動，原審量刑時未及審酌，原判決所量處關於被告2 人此部分之宣告刑即無從維持，是被告2人分別就原判決關 於殺人未遂罪量刑部分上訴，請求改判較輕之刑，尚非全無 理由，自應由本院將原判決關於被告2人所犯殺人未遂罪之 刑之部分撤銷改判，又被告2人所定應執行刑因失所附麗， 均應併予撤銷。
2、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人僅因細故糾紛，乙○ ○心生不滿即持槍糾眾尋釁，甲○○見狀開槍反擊，2人竟在人 車往來道路上，罔顧對方性命及流彈可能波及無辜之人，相 互駁火之犯罪動機、目的及手段，甲○○所為造成黃〇銓中槍 受傷、乙○○糾集人數多達8人，非僅開槍擊中有人之車輛， 並朝店家玻璃門開槍恐嚇，惡性更重，其2人犯罪對社會大 眾之身體、生命及社會治安均造成危害非輕，惟念甲○○、乙 ○○案發後均坦承犯行，且與被害人和解，犯後態度尚佳，兼
衡被告2人之素行，甲○○自述高職肄業之智識程度，目前無 工作、經濟勉持、與太太同住之家庭經濟及生活狀況，乙○○ 自述國中畢業之智識程度，目前在家中小吃店幫忙，有正當 工作、經濟普通、未婚、與父母同住之家庭經濟及生活狀況 等一切情狀，分別就所犯殺人未遂罪部分，改量處如主文第 2項所示之刑。
3、經衡酌被告2人各別所犯數罪之時間並非完全重疊、犯罪態 樣、罪質及侵害法益均不同，但數罪間尚有相當關聯性，並 考量被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性，並基 於刑罰經濟、恤刑目的及罪責相當原則比例原則等，就被告 2人所犯數罪經本院上訴駁回及撤銷改判所處有期徒刑部分 ，分別定其應執行刑如主文第4項所示，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官葉子誠提起公訴，檢察官陳玉萍到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 10 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 王惟琪
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊宜蒨
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害
於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附件：
臺灣新竹地方法院刑事判決
111年度重訴字第1號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 民國00年00月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○區○○路000號3樓 居新竹市○○路00巷00號2樓選任辯護人 蔡伊雅律師
被 告 乙○○ 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住新竹縣○○鎮○○路000巷00弄0號 居新竹市○○○○街0號選任辯護人 林仕訪律師
蔡頤奕律師
簡雅君律師
上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（110年度少連偵字第169號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯殺人未遂罪，處有期徒刑參年。有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年柒月。
扣案如附表編號1所示之物沒收。
乙○○犯非法持有制式手槍罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯殺人未遂罪，處有期徒刑參年貳月。有期徒刑部分應執行有期徒刑陸年。
扣案如附表編號3所示之物沒收。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均係槍砲彈 藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關之 許可，不得擅自製造，竟未經許可，基於製造可發射子彈具 有殺傷力之手槍、子彈之犯意，先於民國106年間某日，在 大陸淘寶拍賣網站向該網站上身分不詳賣家，陸續購買手槍 1支、金屬槍管1支、撞針1個等物，復於106年間某日，在其 位於新竹市租屋處，以電鑽裝設鑽頭，鑽開手槍之撞針孔， 再換裝上開已貫通之金屬槍管、撞針及彈匣，以製造附表編 號1所示具殺傷力之非制式手槍1枝；另以不詳方式將其所購 得之原不具殺傷力之空包彈或裝飾彈殼鑽洞，以裝填火藥及
加裝彈頭之方式，製造如附表編號2所示具殺傷力非制式子 彈5顆，並將上開槍彈藏放在前揭租屋處內而持有。二、乙○○明知具殺傷力之制式手槍及子彈，為槍砲彈藥刀械管制 條例管制之物品，未經中央主管機關之許可，不得持有，竟 仍於108年7、8月間某日，在其住處附近之新竹縣竹東鎮員 山路205巷口處，向許武泰（已歿）以價金新臺幣20萬元購 買如附表編號3所示具有殺傷力之制式手槍1枝及附表編號4 所示制式子彈9顆，並將上開槍彈隨身攜帶而持有。三、乙○○與甲○○前於110年11月19日凌晨某時許，在新竹市北區 經國路笑傲江湖KTV內發生肢體衝突後，乙○○為此心生不滿 ，基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上 首謀實施強暴之犯意，於同日晚間11時許，以LINE通訊軟體 聯繫范益維陪同其前往尋找甲○○質問談判並聚眾助陣，范益 維應允後，隨即委由蔡鳴遠（綽號「小蔡」）邀集盧湛學（ 綽號「阿學」）、吳宗桓（綽號「凱文」)，再由盧湛學邀 集陳瑋辰（綽號「阿辰」）、姜智軒（綽號「長腳」）、顏 俊宇（綽號「小宇」）(以上7人另行審結，下稱范益維等7 人)，復由顏俊宇邀集少年黃○銓（所涉妨害秩序罪嫌部分， 另由本院少年法庭審理中，尚難認甲○○、乙○○及范益維等7 人知悉黃○銓為未成年人）等人，由范益維駕駛車牌號碼00- 0000號自用小客車搭載乙○○及黃○銓，蔡鳴遠駕駛車牌號碼0 000-00號自用小客車、盧湛學駕駛車牌號碼000-0000號自用 小客車搭載陳瑋辰、姜智軒及顏俊宇、吳宗桓駕駛車號000- 0000號自用小客車尾隨在范益維所駕駛之上開車輛後方，於 110年11月20日凌晨0時16分許，共同前往新竹市○區○○路0段 000號日正茶行（下稱日正茶行）附近，欲找尋甲○○理論， 適逢甲○○搭乘李昇展所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車 及後方由王文賢、李承威、林子琪、陳冠綸等人（所涉妨害 秩序罪嫌部分，由檢察官為不起訴處分）駕車尾隨之車輛沿 新竹市北區東大路2段由東往西方向行駛而來，乙○○即攜帶 附表編號3所示制式手槍奔向甲○○，吳宗桓、姜智軒共同基 於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強 暴在場助勢之犯意聯絡，范益維、蔡鳴遠、盧湛學、陳瑋辰 、顏俊宇共同基於在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢 之犯意聯絡，由吳宗桓及姜智軒分持棍棒，與陳瑋辰、顏俊 宇、黃○銓等人共同朝甲○○車輛行駛而來之方向奔跑前行， 范益維、盧湛學、蔡鳴遠在車旁察看，而以此方式聚集三人 以上首謀、助勢。甲○○於110年11月20日凌晨0時16分31秒時 ，見眾人蜂湧而來，遂指使李昇展將車牌號碼000-0000號自 用小客車在新竹市北區東大路2段598巷口處迴轉，並在該車
輛橫停在東大路倒車之際，明知該路段為市區之重要道路， 且乙○○等人正朝其車輛方向奔馳而來，若隨意開槍可能會傷 及在場及用路人之生命安全，仍基於縱使在公眾往來之道路 開槍射擊、造成他人死亡亦不違背其本意之不確定殺人犯意 ，自車輛副駕駛座內，手持附表編號1所示非制式手槍朝乙○ ○等人所在道路上射擊5發子彈，致在場黃○銓之右前臂遭甲○ ○射及中彈，受有右側前臂2處撕裂傷之傷害，經送醫後未發 生死亡結果而未遂；乙○○見狀，於斯時即同日凌晨0時16分3 3秒時，亦取出前揭制式手槍，站在新竹市○區○○路0段000號 附近（距離開槍之車輛約16至18公尺），亦明知所持用制式 手槍殺傷力強大，朝有人乘坐在內之車輛射擊，有致不特定 人士死亡之危險，仍基於縱使對移動車輛開槍射擊、造成他 人死亡亦不違背其本意之不確定殺人犯意以及恐嚇犯意，朝 李昇展所駕駛前揭車牌號碼000-0000號自用小客車先後開槍 射擊3發，其中1發子彈貫穿該車副駕駛座車門外側靠近左前 輪處，彈頭卡在車門內側裝飾板及喇叭處，倖未射中該車內 之李昇展及甲○○等人而未發生死亡之結果而不遂，並致甲○○ 等人心生畏懼隨即駕車加速駛離現場，乙○○則返回至日正茶 行前朝玻璃門開槍射擊2發致玻璃門碎裂毀損後，再行駕車 離去。嗣於職司犯罪偵查之公務員未發覺其前揭犯罪事實之 前，乙○○於同日上午6時43分許，撥打樹林頭派出所電話投 案，並主動交付附表編號3所示之槍枝及附表編號4所示剩餘 之子彈4顆；甲○○於同日上午8時許，自行前往新竹市警察局 第一分局偵查隊投案，並帶同警方至其住處取出附表編號1 所示槍枝1支，始查獲上情。
四、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。查本件被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢 察官、被告甲○○、乙○○及其等辯護人於本院準備程序中並未 爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本
院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應 認於本案有證據能力。
二、至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件 待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證 據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)犯罪事實一部分
上揭犯罪事實一所載之犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵 查、羈押庭、本院移審訊問、準備程序及審理中坦承不諱( 少連偵卷㈠第35至37頁反面、171至172、235至237頁、聲羈 卷第31至39頁、本院卷㈠第73至77頁、279頁、本院卷㈡第38 、186頁)並有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表在卷可稽(少連偵卷㈠第39至41頁)，復有扣案如附 表編號1所示之槍枝附卷可佐。而扣案附表編號1之槍枝，經 送內政部警政署刑事警察局(下稱刑事警察局)鑑定，並與現 場彈殼、彈頭比對，鑑定及比對結果詳如附表編號1、2鑑定 結果欄所示，有刑事警察局111年1月12日刑鑑字第11080350 74號鑑定書在卷可證(本院卷㈠第117頁正反面)，足證該非制 式手槍1支、非制式子彈5 顆，均具殺傷力至明。綜上所述 ，被告甲○○就上揭犯罪事實一所載非法製造手槍、子彈之犯 行，事證明確，足堪認定，應予依法論科。
(二)犯罪事實二部分
上揭犯罪事實二所載之犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵 查、羈押庭、本院移審訊問、準備程序及審理中坦承不諱( 少連偵卷㈠第12至15、166至167、250至252頁反面、聲羈卷 第15至21頁、本院卷㈠第87至93、279頁、本院卷㈡第38、187 頁)，並有新竹市警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄 表、新竹市警察局第一分局110年12月30日竹市警一分偵字 第1100030550號函及所附刑事警察局110年12月17日刑生字 第1108032821號鑑定書及刑事案件證物採驗紀錄表在卷可稽 (少連偵卷㈠第16至18頁、少連偵卷㈡第102至105頁反面)，復 有扣案如附表編號3所示之槍枝及編號4所示之剩餘子彈附卷 可佐。而上開槍枝、子彈，經送刑事警察局鑑定，並與現場 彈殼、彈頭比對，鑑定及比對結果詳如附表編號3、4鑑定結 果欄所示，有刑事警察局111年1月14日刑鑑字第1108035075 號鑑定書、111年4月11日刑鑑字第1110026220號函各1份在 卷可證(本院卷㈠第123至126頁反面、本院卷㈡第24頁)，足證 該制式手槍1支、制式子彈9顆，均具殺傷力至明。綜上所述
，被告乙○○就上揭犯罪事實二所載非法持有制式手槍、子彈 之犯行，事證明確，足堪認定，應予依法論科。(三)犯罪事實三部分
上揭犯罪事實三所載之犯罪事實，業據被告甲○○(少連偵卷㈠ 第35至37頁反面、171至172、235至237頁、聲羈卷第31至39 頁、本院卷㈠第73至77頁、279頁、本院卷㈡第38、186頁)、 乙○○(少連偵卷㈠第12至15、166至167、250至252頁反面、聲 羈卷第15至21頁、本院卷㈠第87至93、279頁、本院卷㈡第38 、187頁)於警詢、偵查、羈押庭、本院移審訊問、準備程序 及審理中坦承不諱，核與證人即同案被告范益維(少連偵卷㈠ 第69至70頁反面、255至256頁)、蔡鳴遠(少連偵卷㈠第94至9 5頁反面、259至260頁)、盧湛學(少連偵卷㈠第74至75頁反面 、少連偵卷㈡第83頁反面至84頁)、吳宗桓(少連偵卷㈠第99至 100頁反面、少連偵卷㈡第85頁正反面)、陳瑋辰(少連偵卷㈠ 第79至80頁反面、256頁正反面)、姜智軒(少連偵卷㈠第84至 85頁反面、263頁正反面)、顏俊宇(少連偵卷㈠第89至90頁反 面、261至262頁)、證人即少年黃○銓(少連偵卷㈠第60至61頁 反面、216至217頁)、證人即甲○○之友人李昇展(少連偵卷㈠ 第108頁正反面、110頁正反面、少連偵卷㈡第117頁正反面、 136至137頁)、李承威(少連偵卷㈠第126至127、240頁正反面