臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2572號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊智昇
張曼萍
上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院110
年度訴字第96、202號，中華民國111年4月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第5694號；追加起訴
案號：110年度偵字第3183號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊智昇部分及張曼萍有罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
楊智昇犯如附表三「本院宣告刑」欄所示之罪，各處如附表三「本院宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑貳年貳月。扣案之銀白色IPHONE手機壹支（含內置SIM卡）沒收。張曼萍犯如附表三編號6、7「本院宣告刑」欄所示之罪，各處如附表三編號6、7「本院宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後貳年內接受捌小時之法治教育。扣案OPPO手機壹支（含內置SIM卡）及現金新臺幣伍萬貳仟伍佰元均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、楊智昇於民國109年9月間，見社群網站Facebook之徵才廣告 「工作一星期可賺新臺幣（下同）1、2萬元」等語之內容， 依廣告上所刊登之聯絡方式，與真實姓名、年籍不詳、綽號 「咬錢虎」之成年人（下稱「咬錢虎」）所屬之詐欺集團某 不詳成年成員聯絡，因而知悉工作內容係依指示前往自動櫃 員機提領款項，再匯至其他帳戶，內容極為單純，卻可領取 高額之報酬，極可能係作為掩護詐欺集團遂行詐欺取財犯行 所用，故依一般社會生活之通常經驗，已預見「咬錢虎」等 人恐係詐欺集團成員，倘依「咬錢虎」指示領取帳戶內款項 再轉匯出去（俗稱車手），恐成為犯罪之一環而遂行詐欺取 財犯行，使他人因此受騙致發生財產受損之結果，並得以掩 飾、隱匿該詐欺犯罪所得之去向，同時其亦可能因此即參與 含其在內所組成三人以上、以實施詐術為手段、具持續性或
牟利性之有結構性詐欺集團組織（以下稱本案詐欺集團）， 竟為圖「咬錢虎」允諾之報酬，仍與「咬錢虎」及本案詐欺 集團其他不詳成年成員，共同意圖為自己不法之所有，基於 三人以上共同詐欺取財、洗錢及參與犯罪組織之不確定犯意 聯絡，加入本案詐欺集團，依本案詐欺集團不詳成員及「咬 錢虎」之指示，分別為下列㈠、㈡之行為。而張曼萍得悉男友 楊智昇從事領取帳戶內款項再轉匯出去之車手工作，依其社 會生活經驗，亦預見此領取帳戶內款項再轉匯之工作，恐成 為犯罪之一環而遂行詐欺取財犯行，使他人因此受騙致發生 財產受損之結果，透過層層轉手方式，掩飾、隱匿詐欺犯罪 所得之來源、去向，以確保其等詐欺之犯罪所得，張曼萍亦 與楊智昇、「咬錢虎」及本案詐欺集團其他不詳成年成員， 共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、 洗錢之不確定犯意聯絡，為下列附表二編號5、6所示領取帳 戶內款項之行為：
(一)本案詐欺集團不詳成員在Facebook上發布「東港徵人」之訊 息，使少年洪○○（真實姓名、年籍詳卷，無證據可證明楊智 昇明知或可得而知洪○○為未滿18歲之少年）為謀求工作而加 入對方LINE帳號，該詐騙集團成員即以LINE向洪○○佯稱：求 職前需提供金融帳戶及提款卡，以查詢其是否有信用破產云 云，致使洪○○陷於錯誤，於109年9月7日某時，在屏東縣○○ 鎮○○路0段之統一超商○○門市，將其母親李○○所申設之合作 金庫商業銀行○○分行、帳號0000000000000號（即附表一編 號1所示帳戶）之提款卡，寄送予本案詐欺集團所指定之地 點（無證據足認楊智昇知悉或可得而知係以網際網路對公眾 散布之方式行騙）。嗣楊智昇依本案詐欺集團不詳成員指示 ，前往宜蘭縣宜蘭市宜蘭橋堤防某處，領取內含附表一編號 1所示帳戶提款卡、附表一編號2至5所示帳戶提款卡共5張及 供其聯絡所用銀白色IPHONE手機1支等物之包裹，並於109年 9月12日15時13分，持附表一編號1所示帳戶之提款卡，至宜 蘭縣員山鄉永同路1段193號員山鄉農會同樂辦事處（下稱員 山鄉農會）之自動櫃員機，測試該提款卡有無鎖卡，尚未領 得款項即為警查獲，致未生掩飾、隱匿特定犯罪所得之結果 而未遂。
(二)本案詐欺集團不詳成員分別於附表二編號1至7所示時間，以 附表二編號1至7所示方式，詐騙陳達亮、余朝泓、江瓊芬、 陳品伃、廖育德、劉恒源及謝宗晉；其中陳品伃因即時查證 而報警處理，依警方指示匯款新臺幣（下同）10元至附表一 編號2之帳戶，致該次詐欺犯行未遂，亦未生掩飾、隱匿特 定犯罪所得之結果外，陳達亮、余朝泓、江瓊芬、廖育德、
劉恒源及謝宗晉均因而陷於錯誤，分別依本案詐欺集團成員 指示匯款如附表二編號1至3、5至7所示金額至指定人頭帳戶 （無證據足認楊智昇、張曼萍知悉或可得而知如附表二編號 5、6、7係以網際網路對公眾散布之方式行騙），「咬錢虎 」再以上開IPHONE手機與楊智昇聯絡，指示楊智昇提款，楊 智昇遂於附表二編號1至3、5至7所示之提領時間、地點，其 中附表二編號1至3、7係由其本人親自提領，其中附表二編 號5、6則將提款卡交予與其有三人以上共同犯詐欺取財及洗 錢之犯意聯絡之女友張曼萍，再以去電張曼萍持用之OPPO手 機告知張曼萍提款卡密碼之方式，分別提領如附表二編號1 至3、5至7所示之金額，「咬錢虎」再指示楊智昇將提領款 項轉匯至其他人頭帳戶，以此方式掩飾、隱匿加重詐欺取財 犯罪所得之本質及去向。嗣因附表二所示被害人發現受騙報 警及內政部警政署刑事警察局165反詐騙諮詢專線大數據資 料庫分析，經警於109年9月12日下午3時13分許，在員山鄉 農會自動櫃員機旁，查獲楊智昇與張曼萍，並自張曼萍身上 扣得其於附表二編號5、6所示時間、地點提領之現金62,000 元及其與楊智昇聯繫詢問提款卡密碼時所用之OPPO手機1支 ，另自楊智昇身上扣得附表一所示帳戶提款卡5張及本案詐 欺集團交付予楊智昇作為聯絡使用上開IPHONE手機1支，循 線查獲上情。
二、案經洪○○、附表二所示之告訴人分別訴由宜蘭縣政府警察局 宜蘭分局、新北市政府警察局蘆洲分局、臺中市政府警察局 第六分局、臺南市政府警察局第三分局、彰化縣警察局北斗 分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別刑事 案件之當事人或被害人兒童及少年身分之資訊，兒童及少年 福利與權益保障法第69條第2項定有明文。查本案告訴人洪○ ○為少年，有其年籍資料在卷可稽（見警卷第30、44頁）故 少年洪○○及其母親李○○之相關年籍、住居所及足以識別身分 資訊之相關資料，依上開規定不予完整記載，合先敘明。二、本院審理範圍
按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5 月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之 案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又 新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布， 依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3
日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月1 8日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後 之刑事訴訟法第348條規定處理，此亦為最高法院新近所持 之一致見解（最高法院110年度台上字第5375、6211號判決 意旨參照）。查修正後之刑事訴訟法第348條係規定：（第1 項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一 部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部 分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得 明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原審認 定上訴人即被告楊智昇（下稱楊智昇）係犯如原判決附表三 編號1至8「罪刑」欄所示之罪，各處如原判決附表三編號1 至8「罪刑」欄所示之刑，並定應執行有期徒刑2年10月；並 認定上訴人即被告張曼萍（下稱張曼萍）係犯如原判決附表 三編號6、7「罪刑」欄所示之罪，各處如原判決附表三編號 6、7「罪刑」欄所示之刑。楊智昇、張曼萍均不服原判決， 提起上訴，並於111年7月14日繫屬於本院，此有蓋用本院收 文章之原審法院111年7月8日宜院深刑平110訴96字第010502 號函附卷可稽（見本院卷第3頁），依首揭規定與說明，自 應適用修正後刑事訴訟法第348條定其上訴範圍。而楊智昇 、張曼萍均提起上訴，檢察官就原判決關於張曼萍被訴如原 判決附表二編號1、2、4所示加重詐欺取財、洗錢等罪嫌， 為無罪諭知部分，提起上訴，惟就張曼萍被訴參與犯罪組織 不另為無罪諭知部分，並未提起上訴，則有關原判決就張曼 萍涉犯參與犯罪組織部分，不另為無罪諭知（原審判決書第 17至19頁），即不發生「視為亦已上訴」之法律效果。準此 ，原判決上述不另為無罪諭知部分，非屬本院審理範圍。三、證據能力之說明
(一)關於被告違反組織犯罪防制條例之供述證據部分： 按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」準此，被告以 外之人於警詢時所為之陳述，關於組織犯罪防制條例之罪， 固絕對不具證據能力，惟上開規定，僅是針對違反組織犯罪 防制條例之罪有關證據能力之特別規定，其他非屬組織犯罪 防制條例之罪部分，例如加重詐欺等罪，其被告以外之人於 審判外所為之陳述，不受上開特別規定之限制，仍應依刑事 訴訟法相關規定，定其得否作為證據（最高法院103年度台 上字第2915號判決意旨參照）。查告訴人洪○○、附表二編號 1至5所示告訴人、被害人等及共同被告張曼萍於警詢所為之 證述，均係楊智昇以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，
於楊智昇所涉違反組織犯罪防制條例之罪名部分，不具證據 能力，不得採為判決之基礎（惟就其所犯加重詐欺取財、洗 錢等罪，則不受此限制）。至楊智昇於警詢及偵訊時之陳述 ，對其自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一， 自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列，除 有不得作為證據之例外，自可在有其他補強證據之情況下， 作為證明被告犯罪之證據。
(二)關於被告所犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺 取財及洗錢防制法第14條第1項洗錢等罪之證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。本件檢察官、楊智昇、張曼萍，就本判決所引用 之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序、審理時 均未爭執證據能力（見本院卷第148至154、182至190、231 至234頁），且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經本院 審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均 適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均有證據能力。
(三)又本件認定事實引用之卷內非供述證據（詳後述），並無證 據證明係公務員違背法定程序取得，且與本案待證事實具有 自然之關聯性，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實，業據楊智昇、張曼萍於本院準備程序、審理時均 坦承不諱（見本院卷第147、182、235至240頁）。又告訴人 洪○○及附表二所示之告訴人陳達亮、江瓊芬、陳品伃、廖育 德、被害人余朝泓、劉恒源、謝宗晉等人，分別於事實欄一 ㈠、附表二各編號「詐騙時間及方式」欄所示之時、地、方 式，遭本案詐欺集團不詳成員詐騙，除附表二編號4之告訴 人陳品伃即時查證，報警處理而未受騙付款外，其餘告訴人 、被害人均因而陷於錯誤，致告訴人洪○○將附表一編號1所 示金融帳戶提款卡寄交至本案詐欺集團成員指定之地點，告 訴人陳達亮、江瓊芬、廖育德及被害人余朝泓、劉恒源、謝 宗晉則各依本案詐欺集團成員指示，將如附表二編號1至3、
5至7所示之金額，匯至指定之帳戶；且本案詐欺集團成員事 先將附表一編號1至5所示金融機構帳戶之提款卡及IPHONE手 機1支交予楊智昇，以該手機聯繫並指示楊智昇持提款卡提 款後，楊智昇再於附表二編號1至3、5至7所示之提款時間、 地點，或由其本人親自提領如附表二編號1至3、7所示之金 額，或將提款卡交予其女友即張曼萍，以電話告知張曼萍提 款卡密碼之方式，提領如附表二編號5、6所示之金額，楊智 昇再依本案詐欺集團成員指示將贓款匯至其他人頭帳戶等事 實，分據告訴人洪○○、陳達亮、江瓊芬、陳品伃、廖育德、 被害人余朝泓、劉恒源及謝宗晉於警詢或於原審審理時指訴 明確（洪○○警詢筆錄，見警卷第30至32頁；其餘證據頁碼， 見附表二「證據」欄所載；上開證人警詢之證詞，係用以認 定加重詐欺取財及洗錢之證據），並有洪○○與本案詐欺集團 某成員間之LINE對話擷取照片、寄件資料、報案資料、附表 一編號1金融帳戶開戶資料暨歷史交易明細表（見警卷第33 至42、45頁，偵二卷第7至9頁），及附表二編號1至7「證據 」欄所示之證據資料可證。
(二)是依上述補強證據已足資擔保楊智昇、張曼萍於本院準備程 序、審理時所為上開任意性自白與事實相符，應可採信。本 案事證明確，楊智昇確實有如事實欄一所載參與犯罪組織、 三人以上共同詐欺取財及洗錢等犯行，及張曼萍有如事實欄 一所載三人以上共同詐欺取財及洗錢等犯行，均堪認定。二、論罪：
(一)按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同 時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組 織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全 一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會 通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合 犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情 不相契合。又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪 數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數 ；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵 害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所 不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重 詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會 法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之 想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為， 為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論 一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之 餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。
查楊智昇於原審準備程序時供稱：我是109年9月看Facebook 網頁上的打工廣告加入詐騙集團，廣告內容說一星期可以賺 幾萬元，但沒有寫工作內容；我打FaceTime與對方聯繫，對 方就叫我到宜蘭縣宜蘭市河濱公園堤防某處去撿一個包裹， 包裹裡是手機與提款卡，之後對方用該手機與我聯繫，要求 我拿包裹的提款卡去領錢，再用手機指示我提款卡密碼與領 款金額，領到的錢再指示我依照手機裡的匯款帳戶匯出，我 領到的錢都匯出去，但還沒有拿到報酬等語（見原審卷第49 頁），並觀諸卷附扣案IPHONE手機螢幕上被告與「咬錢虎」 之間對話紀錄之翻拍照片（見警卷第82至97頁），堪認被告 於109年9月10日前加入本案詐欺集團，該詐欺集團成員先將 附表一編號1至5所示金融機構帳戶之提款卡及IPHONE手機1 支交予楊智昇，以該手機聯繫並指示楊智昇持提款卡提款後 ，楊智昇再於附表二編號1至3、5至7所示之提款時間、地點 ，或由其本人親自提領如附表二編號1至3、7所示之金額， 或將提款卡交予其女友即張曼萍，以電話告知張曼萍提款卡 密碼之方式，提領如附表二編號5、6所示之金額，楊智昇再 依「咬錢虎」指示將部分贓款匯至其他人頭帳戶，俱如前述 ，是楊智昇所加入「咬錢虎」及其他不詳姓名之成年人等所 屬之詐欺集團係有三人以上，以實施詐術為手段所組成，具 有持續性及牟利性之有結構性組織，堪以認定。楊智昇雖於 109年12月29日，加入由真實姓名、年籍不詳、Facetime帳 號為「0000000000000000.000」之人所組成之3人以上，以 實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性之詐欺集 團犯罪組織，並提領該案詐欺集團詐得之贓款，而犯參與犯 罪組織、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂、行使 偽造公文書、洗錢未遂等罪，經臺灣彰化地方法院（下稱彰 化地院）以110年度訴字第197號判處罪刑確定（下稱另案） ，有本院被告前案紀錄表在卷可參；惟楊智昇於原審審理時 供稱：彰化地院那個案件，是我另外去找的工作，也是在Fa cebook上找的，但是不同廣告，叫我去領包裹，本案是叫我 去領錢，工作內容不一樣等語（見原審訴96號卷第50頁）， 堪認楊智昇於另案參與之犯罪組織與本案詐欺集團，並非同 一犯罪組織，且楊智昇過去未有涉犯提領詐欺集團詐得之贓 款，而與本案相類之詐欺取財案件經起訴判刑，亦有本院被 告前案紀錄表在卷可憑，從而，楊智昇應就其本案參與詐欺 取財之提領及轉匯贓款行為，論以組織犯罪防制條例之參與 犯罪組織罪。
(二)依洗錢防制法第2條第2款、第3條第2款之規定，掩飾或隱匿 刑法第339條犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權
、處分權或其他權益者，即構成洗錢行為。又洗錢之前置犯 罪完成，取得財產後所為隱匿或掩飾該財產的真實性質、來 源、所在地、處置、轉移、相關的權利或所有權之行為，固 為典型洗錢行為無疑，然於犯罪人為前置犯罪時，即提供帳 戶供犯罪人作為取得犯罪所得之人頭帳戶，或於其後交付犯 罪所得款項製造金流斷點，致無法查得犯罪所得流向等，均 會產生掩飾或隱匿該犯罪不法所得真正去向之洗錢效果。亦 即，從犯罪者之角度觀察，犯罪行為人為避免犯行遭查獲， 會盡全力滅證，但對於犯罪之成果即犯罪所得，反而會盡全 力維護，顯見洗錢犯罪本質上本無從確知犯罪行為之存在， 僅為合理限制洗錢犯罪之處罰，乃以不法金流與特定犯罪有 連結為必要。是以，依犯罪行為人取得該不法金流之方式， 已明顯與洗錢防制規定相悖，有意規避洗錢防制規定，為落 實洗錢防制，避免不法金流流動，自不以提供帳戶為限，亦 包括取得款項後，將款項交予犯罪組織之其他成員，致無法 或難以追查犯罪所得去向之洗錢結果；本次修法既於立法理 由中明示掩飾不法所得去向之行為亦構成洗錢，則以匯款或 交付現金等方式，致產生掩飾或隱匿不法犯罪所得真正去向 之行為，亦屬洗錢防制法第14條第1項所規範之洗錢類型。 又當詐欺集團取得「人頭帳戶」之實際管領權，並指示被害 人將款項匯入與犯罪行為人無關之「人頭帳戶」時，即已開 始共同犯罪計畫中，關於去化特定犯罪所得資金之不法原因 聯結行為，就其資金流動軌跡而言，在後續之因果歷程中， 亦可實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，此時即應認已著 手洗錢行為；只是若「人頭帳戶」已遭圈存凍結，無法成功 提領，導致金流上仍屬透明易查，無從合法化其所得來源， 而未生掩飾、隱匿特定犯罪所得之結果，此時僅能論以一般 洗錢罪之未遂犯（最高法院108年度台上字第1744號、111年 度台上字第3197號判決意旨參照）。查：
1.本件依上開所述事證，如附表二所示之告訴人、被害人受詐 騙而匯款至如附表一編號2、3、4所示帳戶內，該款項即為 本案詐欺集團犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財 罪而取得，自屬特定犯罪之所得，且其中附表二編號1至3、 7部分由楊智昇依本案詐欺集團成員之指示自行前往提領， 而附表二編號5、6部分則由楊智昇以電話告知張曼萍提款卡 密碼，由張曼萍前往提領後，將款項交予楊智昇，再由楊智 昇轉交予詐欺集團所指派之成員，而該等詐欺集團成員之真 實姓名、年籍均不詳，更不知款項交出後之流向，則楊智昇 依本案詐欺集團成員之指示提款及將現金交予該詐欺集團成 員轉交上手，層層傳遞，顯可製造金流之斷點，自足掩飾、
隱匿該等特定犯罪所得之去向、所在，並非單純犯罪後處分 贓物之不罰後行為，楊智昇、張曼萍上開所為，該當洗錢防 制法所規範之洗錢行為無訛。
2.本案詐騙集團成員於109年9月10日13時29分許，撥打電話向 附表二編號4之告訴人陳品伃佯稱：為其姪子，急需借款云 云，嗣因陳品伃向其姪子查證，發現該電話為詐欺集團成員 所撥打後即報警處理，並配合警方調查，而匯款10元至對方 指定之附表一編號2所示之帳戶等情，業據陳品伃於警詢時 證述在卷(見偵二卷第49、50頁），並有如附表二編號4證據 欄所示證據資料附卷為憑。本案詐欺集團成員對陳品伃所為 詐欺取財犯行雖未得逞，但依上開說明，該集團成員取得附 表一編號2所示帳戶提款卡之實際管領權，並對陳品伃施用 詐術，及指示其將款項匯入附表一編號2所示帳戶時，即已 開始共同犯罪計畫中，關於去化特定犯罪所得資金之不法原 因聯結行為，就其資金流動軌跡而言，在後續之因果歷程中 ，亦可實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，應認已著手洗 錢行為，惟因告訴人陳品伃查證後發現遭詐騙，配合警方調 查而匯款10元至附表一編號2所示帳戶，致未生掩飾、隱匿 特定犯罪所得之結果，此時僅能論以一般洗錢罪之未遂犯。 3.又依楊智昇於警詢時供稱：我於109年9月12日15時13分持附 表一編號1所示之合作金庫銀行000000000000001提款卡，至 員山鄉農會自動提款機列印明細表，是要看該提款卡被鎖起 來了沒等語（見警卷第5頁），及卷附楊智昇為警查獲時照 片、上開提款卡之自動櫃員機交易明細表（見警卷第62、64 頁），足認楊智昇持本案詐欺集團成員所交付告訴人洪○○受 詐騙而寄出如附表一編號1所示帳戶之提款卡，前往自動櫃 員機操作提領，雖未領得款項，但從本案詐欺集團整體犯罪 計畫觀察，楊智昇上開行為，已對維護加重詐欺取財犯罪之 司法訴追及促進金流秩序之透明性，形成直接危險，應認已 著手於掩飾或隱匿加重詐欺取財犯罪所得之行為（最高法院 111年度台上字第682號判決意旨參照），是楊智昇此部分所 為，亦該當洗錢防制法所規範之洗錢行為無誤，惟未生特定 犯罪所得之去向、所在遭掩飾或隱匿之結果，應成立一般洗 錢未遂罪。
(三)核楊智昇❶事實欄一㈠所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1 項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第2項、第1項 之一般洗錢未遂罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上 共同犯詐欺取財罪；❷事實欄一㈡之附表二編號1至3、5至7所 為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺 取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪（共6罪）；
❸事實欄一㈡之附表二編號4所為，係犯刑法第339條之4第2項 、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪及洗錢防制法 第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。
(四)核張曼萍就事實欄一㈡附表二編號5、6所為，均係犯刑法第3 39條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制 法第14條第1項之一般洗錢罪（共2罪）。
(五)楊智昇與「咬錢虎」及本案詐欺集團成年成員間，就上開事 實欄一㈠、事實欄一㈡之附表二編號1至7等犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。又張曼萍與楊智昇、「咬錢虎 」及本案詐欺集團成年成員間，就上開事實欄一㈡之附表二 編號5、6所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯 。
(六)楊智昇就事實欄一㈠所為之參與犯罪組織、三人以上共同詐 欺取財、一般洗錢未遂行為間，及就事實欄一㈡之附表二編 號1至7所為之三人以上共同詐欺取財（未遂）、一般洗錢（ 未遂）行為間，暨張曼萍就事實欄一㈡之附表二編號5、6所 為之三人以上共同詐欺取財、洗錢行為間，客觀行為均具有 局部之同一性、著手實行階段並無明顯區隔，且主觀上係以 取得告訴人、被害人之受騙財物為最終目的，依一般社會通 念，應評價為法律概念之一行為，方符刑罰公平原則，是楊 智昇就事實欄一㈠所為，係以法律上一行為同時觸犯參與犯 罪組織罪、三人以上共同犯詐欺取財罪及一般洗錢未遂罪， 屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之三人以 上共同犯詐欺取財罪處斷；楊智昇就事實欄一㈡附表二編號1 至7所為及張曼萍就事實欄一㈡附表二編號5、6所為，各係以 法律上一行為同時觸犯三人以上共同犯詐欺取財罪及一般洗 錢（未遂）罪，屬想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定 ，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。
(七)起訴書雖漏未記載楊智昇持附表一編號1所示帳戶之提款卡 前往自動櫃員機操作之事實，然此部分與其所犯參與犯罪組 織及三人以上共同詐欺取財罪，具有想像競合犯之裁判上一 罪關係，起訴法條亦載明楊智昇涉犯洗錢防制法第14條第2 項之罪名，自為起訴效力所及，而為本院審理範圍。另起訴 書漏未記載附表二編號3、5至7所示告訴人、被害人遭本案 詐欺集團成員詐騙等事實，惟此與前開論罪科刑之一般洗錢 犯行屬想像競合犯之裁判上一罪關係，起訴法條亦載明楊智 昇、張曼萍涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同 犯詐欺取財之罪名，自為起訴效力所及，原審及本院於審理 時亦告知上開罪名（見原審訴96號卷第321頁，同卷第57至6 1、157至162、167頁之補充理由書，本院卷第230頁），本
院自得併予審理，均附此敘明。
(八)楊智昇就事實欄一㈠、事實欄一㈡之附表二編號1至7所示犯行 ，張曼萍就事實欄一㈡之附表二編號5、6所示犯行，分別侵 害不同告訴人或被害人之財產法益，犯意各別，行為互殊， 應均予分論併罰。
(九)楊智昇就附表二編號4所示之犯行，乃已著手施行詐術，未 生詐取財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規 定，按既遂犯之刑減輕之。
(十)楊智昇前因犯公共危險案件，經原審法院以107年度交簡字 第320號判決判處有期徒刑2月確定，於107年6月26日易科罰 金執行完畢等情（下稱前案），業經檢察官於本院審理時主 張楊智昇有上述有期徒刑執行完畢紀錄，對於原審認定楊智 昇構成累犯沒有意見等語（見本院卷241頁），且楊智昇於 原審、本院就本院被告前案紀錄表記載被告有前案犯罪執行 紀錄，表示沒有意見等語（見原審訴202號卷第274頁，本院 卷第241頁），足認被告確有前案有期徒刑執行完畢紀錄無 誤，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯。然依司法院釋字第775號解釋文義及理由 ，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。 於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形 ，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係 指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕 規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。 本院審酌楊智昇前案所犯公共危險罪，與本案所犯加重詐欺 取財等罪，二者之罪質不同，且前案係易科罰金執行完畢， 並非入監執行相當期間之自由刑，尚難僅以楊智昇上述曾犯 前案之事實，逕自推認楊智昇有犯本案犯罪之特別惡性或有 何累犯立法意旨之刑罰感應力較低，而有加重其最低度刑之 必要，依照上述司法院釋字第775號解釋意旨，爰不加重其 最低度刑。
三、不另為無罪諭知部分：
(一)追加起訴意旨雖認楊智昇所為另涉犯刑法第339條之2第1項 以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，惟按刑法第33 9條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪 ，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並 不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占 等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設 備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取
得他人之物等，均屬之。換言之，所謂「不正方法」，係指 對自動付款設備為「冒充本人」之類似詐欺行為而言，則苟 係使用金融帳戶申辦者本人所提供之提款卡，而由自動付款 設備取得帳戶內之金錢，因不存有「冒充本人」之不法要素 ，即與前揭條文「不正方法」之構成要件有別，無從成立該 罪。
(二)查附表二編號1、2之告訴人、被害人受詐騙，因而匯款至附 表一編號2、4所示帳戶後，楊智昇持本案詐欺集團成員所交 付如附表一編號2、4所示帳戶之提款卡及密碼等物件，前往 自動櫃員機提領上開帳戶內款項，然依公訴意旨所述，附表 一編號2、4所示帳戶之提款卡，均係人頭帳戶者所提供作為 收受款項之用，復無證據證明，該等提款卡及密碼係本案詐 欺集團成員以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式所取得 。是本案詐欺集團成員交付附表一編號1、2所示帳戶之提款 卡及密碼給楊智昇持至自動櫃員機提領帳戶內之詐騙所得款 項，並非以「冒充本人」之不正方法由自動付款設備取得他 人之物，揆諸前揭說明，核與刑法第339條之2第1項之構成 要件即有未合，不能遽以該罪相繩。又此部分不能證明楊智 昇犯罪，本應諭知無罪，惟公訴意旨既認此部分與楊智昇前 揭經認定有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院 爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷原判決之理由：
(一)原審以楊智昇、張曼萍犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠張曼萍、楊智昇於本院審理期間，分別與告訴人廖育德、被害人余朝泓達成和解，張曼萍已依約賠償廖育德1萬元，楊智昇承諾賠償余朝泓10萬9591元（業於調解成立及按月於每月2日給付余朝泓3千元），有本院、原審調解筆錄及本院公務電話查詢紀錄表在卷可憑(見本院卷第175、211、247頁)，且張曼萍於本院審理時坦承三人以上共同詐欺取財及洗錢等犯行，楊智昇於本院審理時亦坦承參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財及洗錢等犯行，被告2人應有洗錢防制法第16條第2項之適用，原審均未及審酌該部分減輕其刑事由，容有未恰；㈡事實欄一㈠部分，楊智昇所為一般洗錢行為，僅屬未遂，原判決認此部分犯行業已既遂，於法未合；㈢追加起訴意旨認楊智昇事實欄一㈡之附表二編號1、2部分，另涉犯刑法第339條之2以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪嫌，惟楊智昇此部分行為與刑法第339條之2以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪要件不合，業見前述，原判決雖認楊智昇使用附表一編號2、4所示帳戶之提款卡提領款項所為，與刑法第339條之2以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪之要件不合，不成立該罪，惟未為不另為無罪之諭知，僅說明公訴意旨容有誤會，亦有未合。張曼萍雖與告訴人廖育德達成和解，並坦承犯行，惟原判決就張曼萍如附表二編號5、6所犯三人以上共同詐欺取財等犯行，各量處有期徒刑1年，屬刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪之法定最低刑，是張曼萍上訴請求從輕量刑乙節，固無理由；惟楊智昇上訴以其犯後坦承犯行，並與被害人余朝泓達成和解，請求從輕量刑等語，為有理由，且原判決亦有前述可議及違誤之處，自應由本院將原判決關於楊智昇及張曼萍有罪部分，均予以撤銷改判。又原判決就楊智昇、張曼萍所定應執行刑部分亦因失其依據，應併予撤銷。(二)科刑：
爰以行為人責任為基礎，審酌楊智昇、張曼萍均正值青壯， 非無工作能力賺取所需，然不知守法慎行以正道取財，楊智 昇竟為圖高額報酬，參與詐欺犯罪組織，依本案詐欺集團計 畫而分擔負責提領款項再轉匯之車手工作，致附表一編號1 、附表二各編號之告訴人、被害人受有財產損害，且製造金 流斷點，阻礙國家司法追緝，助長詐騙歪風猖獗，所生危害 非輕，誠屬不當：並酌以張曼萍係因男友即楊智昇之故，參 與附表二編號5、6之犯行，其2人在本案詐騙集團中，乃係 居於「咬錢虎」之下游；復考量楊智昇、張曼萍犯後於本院 審理時均坦承犯行，並分別與告訴人廖育德、被害人余朝泓 達成和解之態度，且參酌附表一編號1、附表二各編號之告 訴人、被害人遭詐欺受有財產損失程度，暨被告楊智昇、張 曼萍於原審及本院審理時自述教育程度、經濟與家庭生活狀 況，以及張曼萍於本案行為時前無任何犯罪科刑紀錄之素行 （見本院被告前案紀錄表）等一切情狀，分別改量處如主文 第2、3項所示之刑（詳如附表三「本院宣告刑」欄所示）。
復審酌楊智昇、張曼萍所犯各罪彼此間之關聯性、密切性， 所侵害法益及罪數所反應行為人人格、犯罪傾向，並依多數 犯罪責任遞減原則、整體犯罪之可非難性、刑罰手段目的相 當性等，分別定其等應執行之刑如主文第2、3項所示。(三)查張曼萍前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本 院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第111、112頁），其 因一時失慮，致罹刑典，又於本院審理時，已與告訴人廖育 德達成和解，賠償其所受損失等情，業見前述，信張曼萍經 此偵審教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，基於社會人力資 源之有效運用，非無再觀後效之餘地，是本院因認其所宣告 之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定， 併宣告緩刑3年，並依同法第93條第2項之規定，諭知於緩刑 期間付保護管束。另為促使張曼萍日後能深切記取教訓，得 以知曉尊重法治觀念，導正其觀念及行為偏差，併依刑法第 74條第2項第8款之規定，命其於本判決確定後2年內，接受 法治教育課程8小時。張曼萍於緩刑期內如違反上開緩刑所 附條件，且情節重大者，檢察官依法得向法院聲請撤銷緩刑 宣告，併此敘明。
(四)沒收部分：
1.扣案銀白色IPHONE手機1支、OPPO手機1支（均各含內置SIM