臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2454號
上 訴 人
即 被 告 李雅芳
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院110年度訴字第292號，中華民國111年4月1日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵緝字第200號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯如附表編號2至4所示之罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
前開撤銷部分，甲○○犯如附表編號2至4所示之罪，各處如附表編號2至4所示之刑。
其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判部分，應執行有期徒刑捌年。 事 實
一、甲○○知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列 管之第一級毒品，不得販賣、轉讓或持有，仍分別為下列行 為：
㈠甲○○與其前夫乙○○（另案判決確定）共同基於轉讓第一級毒 品之犯意聯絡，先由甲○○持用0000000000號行動電話以臉書 通訊軟體Messenger與丙○○持用之0000000000號行動電話聯 繫毒品交付事宜，丙○○即駕車至桃園市○○區○○路000巷000弄 00○000號宏富龍邸社區（下稱宏富龍邸社區），甲○○再使用 通訊軟體LINE指示乙○○於108年4月18日11時30分許，在宏富 龍邸社區前，將置於菸盒內、摻有海洛因之香菸半支無償轉 讓與丙○○。
㈡甲○○與乙○○（另案判決確定）共同基於販賣第一級毒品以營 利之犯意聯絡，先由甲○○持用上開行動電話以臉書通訊軟體 Messenger與丙○○聯繫毒品買賣事宜，丙○○即駕車至宏富龍 邸社區，甲○○再透過通訊軟體LINE指示乙○○於108年7月14日 上午9時51分許，在宏富龍邸社區前，以新臺幣（下同）500 元之價格，將置於菸盒內、摻有海洛因之香菸1支販賣予丙○ ○，並於收取丙○○交付之500元後轉交甲○○。 ㈢甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，持用前揭行動 電話以臉書通訊軟體Messenger與丙○○聯繫毒品買賣事宜，
丙○○即駕車至宏富龍邸社區，甲○○於108年7月18日下午12時 16分許，在宏富龍邸社區前，以1500元之價格，販賣重量不 詳之海洛因1包予丙○○，並收受丙○○交付之價金1500元。 ㈣甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，持用上開行動 電話以臉書通訊軟體Messenger與丙○○聯繫毒品買賣事宜， 丙○○即委託不知情之他人匯款6000元至甲○○指定之中國信託 000000000000號帳戶，再駕車至宏富龍邸社區，甲○○於108 年7月26日下午4時24分許，在宏富龍邸社區前，以2000元之 價格，販賣重量不詳之海洛因1包予丙○○，並將扣除交易價 金後之餘款4000元返還與丙○○。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局移請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正，同年月18日施 行，修正施行前該條規定「上訴得對於判決之一部為之（第 1項）；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部 上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）」，修 正施行後規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對 於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但 有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項 ）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（ 第3項）」。原審認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯 如附表所示共同轉讓第一級毒品、共同販賣第一級毒品、販 賣第一級毒品（2罪）等罪，各量處如附表各編號「原審主 文」欄所示之刑及沒收(沒收部分已確定，詳下述)，並就不 得易服社會勞動部分（即附表編號2至4部分），應執行有期 徒刑16年6月，經原審判決後，被告不服而提起上訴，檢察 官並未上訴。據被告於本院審理時已陳明：僅就原審量刑部 分提起上訴等語（見本院卷第95頁），是被告上訴效力及範 圍自不及於原審所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒 收部分，本院之審理範圍僅為原判決關於附表科刑部分，以 原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原審判決量刑部分 審理，先予敘明。
二、前引之犯罪事實，業據原判決認定在案，非在審理範圍內， 惟為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。貳、實體方面
一、刑之說明
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項於 109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。修正前該條
例第4條第1項之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「 死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以 下罰金」，修正後規定提高罰金刑之刑度；修正前該條例第 17條第2項規定「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第 4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」 ，亦即修正後必須歷次審判均自白始得減輕其刑。經比較結 果，修正後之毒品危害防制條例規定，對於被告並未有利， 是依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之毒品危害防 制條例規定論處。
㈡論罪
⒈海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒 品，是核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1項之轉讓第一級毒品罪，就事實欄一㈡至㈣所為，均係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 。
⒉被告於轉讓、販賣前持有海洛因之低度行為，應各為其轉讓 、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒊被告就事實欄一㈠所示轉讓第一級毒品、事實欄一㈡所示販賣 第一級毒品犯行，與乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。
⒋又被告所為各次犯行（轉讓第一級毒品1次、販賣第一級毒品 3次），均犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。 ㈢刑之減輕
⒈修正前毒品危害防制條例第17條第2項： 犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。又所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而 言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之 適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665 號判決意旨參照）。
⑴被告就事實欄一㈠所示轉讓第一級毒品之犯行，於偵查、原審 及本院審理時均自白（見偵卷第33至34頁、偵緝卷第74至75 頁、原審卷第60、171頁、本院卷第97至98頁），符合修正 前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，應依該規定 減輕其刑。
⑵被告於警詢時供稱：伊有販賣毒品，伊只販賣過毒品給丙○○ ，伊等都是用臉書聯繫，108年7月18日12時16分許丙○○與伊 以臉書聯絡，伊將1包海洛因交給丙○○，丙○○拿1500元給伊
；108年7月26日9時許丙○○打臉書電話給伊說會騙他媽媽匯6 000元到伊，伊收到錢後，領3000元給他，伊將1包海洛因及 3000元給丙○○，並跟丙○○拿1000元當作還伊之前的欠款，向 他表示這1包價值2000元等語（見偵字第24671號卷第31至33 頁、第37至43頁）；於偵查時供稱：108年7月14日9時51分 許，因丙○○前一晚打給伊問伊有沒有，剛好伊手邊有海洛因 香菸，伊就請乙○○將香菸拿下去給丙○○，這次有跟他收500 元；108年7月18日12時16分許有交付1包海洛因給丙○○，丙○ ○給伊1500元；108年7月26日16時24分許丙○○以臉書messang er主動聯絡伊，這次伊給他海洛因1包，丙○○以小孩費用的 名義請他媽媽匯款，伊扣除2000元的毒品錢，退款4000元給 丙○○等語（見偵緝字第200號卷第75至76頁）；於本院審理 中對於附表所示各次犯行則均坦承不諱（見本院卷第68頁、 第97至98頁），足見被告於偵查及本院審理中均已自白犯行 ，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 。
⒉刑法第59條規定之酌量減輕其刑，若犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用。所謂「犯罪之情狀」 可憫恕者，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並 非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重等等），以資判斷。又參酌大法官釋字第263號解釋， 若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑 ，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌 量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。查 被告所為事實欄一㈡至㈣所示販賣第一級毒品犯行，販賣對象 僅1人，犯罪所得均在2000元以下，獲利甚微，堪認其犯罪 情節尚非重大，惡性及犯罪情節均與大量走私進口或長期販 賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，衡情如 不論其情節輕重，就被告事實欄一㈡至㈣所示販賣第一級毒品 犯行，處以法定最低本刑無期徒刑，有情輕法重而過苛之情 形，認被告之犯罪情狀，在客觀上應足以引起一般同情，堪 以憫恕，應依刑法第59條規定均酌量減輕其刑，並依刑法第 70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕後，遞減輕之 。
二、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由（附表編號2至4及定應執 行刑部分）
㈠原審就附表編號2至4部分，以被告罪證明確，援引相關規定 據以對被告犯如附表編號2至4部分論罪科刑並定其應執行之 刑，固非無見，惟查：被告於警詢、偵查已對附表編號2至4 部分供承不諱；復於本院審理時對其全部犯行坦承不諱，原 審未及審酌於此，而未適用修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定予以減輕其刑，尚有未洽。被告以原審量刑過重 為由，提起上訴，尚非全無理由，自應由本院將原判決關於 被告此部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，對 社會秩序及國民健康危害至深且鉅，卻無視毒品對於人體健 康之戕害及國家杜絕毒品之禁令，而為販賣海洛因之犯行， 助長施用毒品，所為實有不該；惟念被告終能坦承犯行，犯 罪後態度尚非惡劣，且販賣對象僅1人，販賣之毒品數量非 鉅、所獲利益非多，犯罪情節尚非嚴重；兼衡被告、於本院 自述高中肄業之智識程度、離婚，育有2子均未成年、從事 網拍之家庭生活經濟狀況（見本院卷第71至72頁），暨其犯 罪動機、目的、手段、販賣之毒品數量等一切情狀，分別量 處如主文第2項所示之刑；再就被告所犯附表編號2至4所示 不得易服社會勞動之罪，衡酌被告所犯均為販賣第一級毒品 之罪，犯罪態樣、手段及侵害法益均相同，責任非難重複之 程度較高，不宜過度評價以及數罪併罰限制加重與多數犯罪 責任遞減等原則，定其應執行之刑如主文第4項所示，以資 懲儆。
三、上訴駁回之理由（附表編號1部分）
㈠附表一編號1部分，原審以被告犯轉讓第一級毒品罪事證明確 ，並審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除， 對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，卻無視毒品對於人體 健康之戕害及國家杜絕毒品之禁令，而為轉讓海洛因之犯行 ，助長施用毒品，所為實有不該；惟轉讓對象僅1人，轉讓 之毒品數量非鉅，犯罪情節尚非嚴重；兼衡其犯罪動機、目 的、手段、販賣、轉讓之毒品數量、於警詢自述之智識程度 、職業、於原審供稱之家庭狀況（見原審聲羈卷第40頁）等 一切情狀，量處有期徒刑6月及諭知相關沒收等情，其認事 用法尚無不合，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，請求從輕量刑云云。惟 按，量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明 顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。原判決就附表 編號1部分之量刑，業已就被告犯罪動機、目的、手段、販
賣、轉讓之毒品數量、智識程度、職業，暨被告坦承犯行等 刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，在適法範圍內行使其量 刑之裁量權，並已量處法定刑之最低刑度，核無違法或不當 之情形，而原審判決就此部分之量刑基礎亦無變異，從而， 被告就此部分上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官施韋銘提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 1 月 17 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳筱珮
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表
編號 犯罪事實 原審主文 本院主文 1 如事實欄一㈠ 所示 甲○○共同轉讓第一級毒品，處有期徒刑陸月。 上訴駁回。 2 如事實欄一㈡ 所示 甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。 3 如事實欄一㈢ 所示 甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。 4 如事實欄一㈣ 所示 甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。