臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2136號
上 訴 人
即 被 告 范秀糧
選任辯護人 黃郁叡律師(法律扶助律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方
法院110年度訴字第45號，中華民國111年2月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第474、1249、3942
、4330號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於范秀糧如附表A編號1至3、C編號1至3部分所科之刑暨犯販賣第二級毒品罪所處不得易科罰金且不得易服社會勞動之有期徒刑定應執行刑部分均撤銷。
范秀糧犯如附表A編號1至3、C編號1至3所示之罪，各處如附表A編號1至3、C編號1至3「主文」欄所示之刑。其他上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：
一、按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴 者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無 罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決 之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正 公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第 2項、第3項分別定有明文。
二、本案上訴人即被告范秀糧僅就轉讓禁藥及販賣第二級毒品部 分（即原判決事實欄一、二㈠、二㈡至㈤即附表A至D部分）之 量刑部分提起上訴（本院卷第291頁），所犯幫助施用第二 級毒品罪部分並未上訴（本院卷第152頁），所犯持有第二 級毒品罪則已撤回上訴（本院卷第313頁），故依刑事訴訟 法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判 決事實欄一、二㈠、二㈡至㈤即附表A至D部分所處之刑，不及 於該部分原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）與原判 決所諭知沒收部分。
貳、原審認定之事實、論罪：
一、原審認定之事實：
被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，併經中央衛生主管機關公告列為禁 藥管理，依法不得販賣、轉讓、施用，猶仍為下列犯行：㈠、被告與林永輝（業經原審判決確定）基於共同轉讓禁藥之犯
意聯絡，於民國108年10月19日19時許，由林永輝與黃毓凱 相約在基隆市中正區公所附近停車場碰面後，推由林永輝將 其與被告施用後剩下之數量不詳甲基安非他命無償轉讓與黃 毓凱（無證據證明淨重10公克以上）。
㈡、基於轉讓禁藥之犯意，於108年11月28日清晨7時30分後同日 某時許，在新北市○○區○○○路000號0樓住處，無償轉讓數量 不詳之甲基安非他命與藍予豪（無證據證明淨重10公克以上 ）。
㈢、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表A編 號1至3所示時間、地點，販賣附表A編號1至3所示價值、數 量之甲基安非他命與陳仕修。
㈣、基於轉讓禁藥之犯意，於附表B所示時間、地點，無償轉讓附 表B所示數量之甲基安非他命與蔡松波（無證據證明淨重10 公克以上）。
㈤、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表C編 號1至3所示時間、地點，販賣附表C編號1至3所示價值、數 量之甲基安非他命與陳柏元(均尚未收取價金)；另基於轉讓 禁藥之犯意，於附表C編號4所示時間、地點，無償轉讓附表 C編號4所示重量之甲基安非他命與陳柏元（無證據證明淨重 10公克以上）。
㈥、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表D編 號1、2、4所示之時間、地點，以附表D編號1、2、4所示方 式，販賣如附表D編號1、2、4所示價值、數量之甲基安非他 命與鄭桂花；另基於轉讓禁藥之犯意，於附表D編號3所示時 間、地點，無償轉讓附表編號D編號3所示重量之甲基安非他 命與鄭桂花（無證據證明淨重10公克以上）。二、原審之論罪：
㈠、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等 規定，業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效 施行，經綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，應適 用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第 2項之規定。
㈡、核被告如上開原審認定之事實㈠、㈡及附表B編號1至4、附表C 編號4、附表D編號3所為，均係犯藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥罪；其各次持有禁藥之行為與轉讓禁藥之行為，為實質 上一罪之階段行為，高度之轉讓禁藥行為既已依藥事法加以 處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有禁藥甲基安 非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處 罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參 照），且因藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故
就被告於轉讓前持有禁藥甲基安非他命之低度行為，亦不另 予處罰。
㈢、核被告如附表A編號1至3、附表C編號1至3、附表D編號1、2、 4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第 二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有 第二級毒品甲基安非他命或意圖販賣而持有之低度行為，均 各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告如附表D編號2 、4所示，乃各利用不知情之蔡松波、綽號「小宇」成年男 子將各該甲基安非他命交付予鄭桂花，以遂行自己販賣第二 級毒品犯行，均為間接正犯。
㈣、被告就上開原審認定之事實㈠轉讓禁藥甲基安非他命犯行，與 原審同案被告林永輝間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯 。
㈤、被告上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。參、刑之加重、減輕事由：
一、累犯加重其刑部分：
㈠、被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度簡字 第1297號判決判處有期徒刑5月確定。又因販賣毒品、妨害 自由、轉讓禁藥等案件，經原審法院以94年度重訴字第13號 判決判處有期徒刑12年、1年2月、1年，定應執行有期徒刑1 3年6月，其中轉讓禁藥部分業已確定，其餘部分提起上訴後 ，由本院以96年度上訴字第2926號判決撤銷，就販賣毒品部 分改處有期徒刑10年，妨害自由部分改處有期徒刑1年2月， 減為有期徒刑7月，經上訴後，由最高法院以97年度台上字 第1140號判決上訴駁回確定。再因轉讓毒品案件，經原審法 院以95年度訴字第945號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒 刑6月，上訴後復撤回上訴而確定。被告所犯前開施用毒品 、轉讓禁藥等罪，因符合九十六年罪犯減刑條例之規定，減 其刑期2分之1，由原審法院以97年度聲減字第364號裁定減 為有期徒刑2月又15日、6月確定，又與前開其餘各罪刑經原 審以98年度聲字第1763號裁定應執行有期徒刑11年確定，於 102年11月29日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束， 至105年1月11日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑視為已執行 完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。
㈡、被告受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之各罪，為累犯，參照司法院大法官釋字第775號解釋 意旨，審酌被告前因多起與毒品相關犯行經法院科刑並執行 完畢，卻未能謹慎守法，又為本案毒品相關犯罪，可見被告 對刑罰之反應力顯然薄弱，自我控制力及守法意識不佳，主 觀惡性較重，有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規
定加重其刑。
㈢、依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分： ⒈被告如上所述各次轉讓禁藥犯行，均於偵查、原審及本院審 理時坦承犯行，參照最高法院109年度台上大字第4243號裁 定意旨，即「行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他 命，雖依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第 83條第1項轉讓禁藥罪論處，但如行為人符合毒品條例第17 條第2項減輕其刑規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其 刑。」，本案被告上開轉讓禁藥犯行均應依修正前毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。 ⒉被告就如附表D編號1、2、4販賣第二級毒品甲基安非他命與 鄭桂花之犯行，於偵查、原審及本院審理時，均自白犯罪， 應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， 並依法先加後減之。
⒊另被告就如附表A編號1至3所示販賣甲基安非他命與陳仕修、 附表C編號1至3所示販賣甲基安非他命與陳柏元之犯行，雖 於原審否認犯行，惟被告於本院業已坦承犯行（本院卷第16 9、309頁），且被告於偵查中（含警詢、偵查或法院之羈押 訊問）曾就此部分犯行自白犯罪（偵字第433號卷第48頁， 偵字第474號卷一第151頁，偵字第1249號卷一第61、427至4 29、卷四第127至129頁，原審聲羈字第19號卷第37頁），是 就被告此部分犯行仍有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，爰依該項規定減輕其刑，並依法先加後減之。㈣、本案無毒品危害防制條例第17條第1項適用： 被告及辯護人雖辯稱被告於偵查中有供出毒品來源，惟經本 院向宜蘭縣政府警察局函查結果，宜蘭縣政府警察局覆以： 本案據被告范秀糧供述毒品上游為蔡欣曄(綽號小曄男子)、 趙秀君（綽號小君、跳跳、君君)女子，報請臺灣士林地方 檢察署檢察官指揮偵辦，案經執行通訊監察及偵查蒐證後， 因宜蘭縣政府警察局於109年7月22、28日執行毒品查緝行動 ，本案主嫌蔡、趙2人從頂樓逃脫及開車衝撞偵防車造成車 輛毀損及人員受傷，蔡等2人畏罪逃亡，已由臺灣士林地方 檢察署發佈通緝，甫緝獲在案，有宜蘭縣政府警察局111年8 月5日警刑偵一字第1110040691號函及附件可稽（本院第199 至203頁）。再經向臺灣士林地方檢察署函查結果，該署覆 以：蔡欣曄、趙秀君業已予以不起訴處分，有臺灣士林地方 檢察署111年10月13日士檢卓盈111偵緝1160字第1119055321 號函及不起訴書在卷可憑（本院卷第211、241至245頁）。 另向新北市政府警察局汐止分局函詢結果，經覆以未查獲被 告所指之毒品來源，有新北市政府警察局汐止分局111年8月
30日新北警汐刑字第1114272203號函及員警職務報告可按（ 本院卷第205至207頁）。是本案既未因被告之供述而查獲其 他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用 。
㈤、本案不適用刑法第59條規定酌減其刑： 按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之 事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低 度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該 減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨 參照）。查被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命、販賣 第二級毒品甲基安非他命犯行，所為除漠視國家禁制毒品流 通之法令外，更使國民身心健康、社會整體秩序暴露於受嚴 重危害之風險，且我國除積極查緝毒品案件，並於各大媒體 廣泛宣傳反毒，被告既為身心成熟之成年人，對上情尚難諉 為不知，竟漠視法令規定販賣甲基安非他命 ，對他人身心 健康及我國社會秩序危害風險非輕，且被告所販賣或轉讓甲 基安非他之數量、次數非少，客觀上已難引起一般同情。再 被告所犯之罪，業依修正前毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，故本案尚無科以法定最低度刑仍嫌過重之情 ，要難認被告之犯罪情狀在客觀上有足以引起一般同情之事 由存在而達顯可憫恕之程度，自無再依刑法第59條規定為減 輕其刑之必要。
肆、上訴之判斷：
一、撤銷改判部分之理由（即原判決關於附表A編號1至3、C編號 1至3部分之科刑暨犯販賣第二級毒品罪所處不得易科罰金且 不得易服社會勞動之有期徒刑定應執行刑部分）：㈠、原審認被告附表A編號1至3、C編號1至3部分之犯行事證明確 ，予以論罪科刑，固非無見。惟被告就其此部分犯行業於偵 查中（含警詢、偵查或法院之羈押訊問）為自白，復於本院 自白犯罪，仍有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑 規定之適用，原審未及審酌上情而未適用該條規定減輕其刑
，容有未洽，是被告上訴主張此部分應有修正前毒品危害防 制條例第17條第2項規定之適用，為有理由。至被告上訴請 求依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條酌減其刑 ，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原 判決此部分暨被告犯販賣第二級毒品罪所處不得易科罰金且 不得易服社會勞動之有期徒刑定應執行刑部分部分予以撤銷 。
㈡、爰審酌被告貪圖不法利益，明知甲基安非他命為第二級毒品 ，戕害身心且不易戒斷，竟無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻 刑，販賣毒品供他人施用，肇生他人施用毒品之惡源，足以 戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩 序造成潛藏之危害，足以助長吸毒歪風，行為亦值非難，衡 諸被告販賣第二級毒品之犯罪動機、目的、手段與情節、行 為所生危害及所賣毒品之數量及金額等項，兼衡被告犯後之 態度及其智識程度為國小畢業，離婚，做小工，有負債，要 工作還債之家庭經濟狀況等情狀，量處如附表A編號1至3、C 編號1至3部分主文欄所示之刑。
二、駁回上訴部分之理由（即原判決關於其事實欄一、二㈠及附 表B編號1至4、C編號4、D編號1至4部分）：㈠、原審認被告此部分之犯罪事證明確，審酌被告明知甲基安非 他命對於人體健康之戕害甚深，仍漠視毒品危害性及法令禁 制而為轉讓禁藥甲基安非他命及販賣第二級毒品甲基安非他 命等犯行，甚屬不該，並斟酌被告所販賣甲基安非他命之數 量、獲利情形，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，暨被告 國小畢業之智識程度、工作及家庭狀況等情狀，分別量處如 有期徒刑3月（2罪）及如附表B編號1至4、C編號4、D編號1 至4「主文」欄中「原判決主文」所載之刑，經核原判決此 部分之量刑妥適，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備， 或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之 處。
㈡、被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條 酌減其刑，並非可採，業如前述，故此部分上訴為無理由， 應予駁回。
三、不定應執行刑之說明：
關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。查被告本案犯有多次犯行，分別經本院及原審判刑，而被告所犯本案數罪，有可合併定執行刑之情況，揆諸前開說明，俟被告所犯數罪全部確定後，由檢察官聲請裁定為宜，爰不予定應執行刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官卓俊忠到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 10 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 古瑞君
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江珮菱
中 華 民 國 112 年 1 月 11 日
附表：
A、陳仕修部分：
編號 犯罪情節 交易時間 交易地點 交易標的、價格及數量 主文 1 范秀糧販賣甲基安非他命與陳仕修 108年10月7日凌晨1時許 新北市○○區○○○路000號0樓 1公克1500元甲基安非他命（以藍芽喇叭、耳機、無線麥克風各壹具之3C產品抵價） 范秀糧犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。 2 范秀糧販賣甲基安非他命與陳仕修 108年10月11日9時許 新北市○○區○○○路000號0樓住處 1公克甲基安非他命（以修復大門玻璃報酬抵償1500元） 范秀糧犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。 3 范秀糧販賣甲基安非他命與陳仕修 108年10月12日21時許 新北市○○區○○○路000號0樓住處 1公克1500元甲基安非他命 范秀糧犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。
B、蔡松波部分：
編號 犯罪情節 交易時間 交易地點 交易標的、價格及數量 主文 1 范秀糧轉讓禁藥甲基安非他命與蔡松波 108年10月27日凌晨1時許 新北市○○區○○○路OK便利超商附近 無償轉讓0.3公克禁藥甲基安非他命 上訴駁回 （原判決主文：范秀糧犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。） 2 范秀糧轉讓禁藥甲基安非他命與蔡松波 108年11月20日凌晨2時許 新北市○○區○○○路住處 無償轉讓0.3公克禁藥甲基安非他命 上訴駁回 （原判決主文：范秀糧犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。） 3 范秀糧轉讓禁藥甲基安非他命與蔡松波 108年12月7日22時許 新北市○○區○○○路000號附近 無償轉讓0.3公克禁藥甲基安非他命 上訴駁回 （原判決主文：范秀糧犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。） 4 范秀糧轉讓禁藥甲基安非他命與蔡松波 108年12月1日凌晨 新北市○○區○○路附近 無償轉讓不到1公克禁藥甲基安非他命 上訴駁回 （原判決主文：范秀糧犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。）
C、陳柏元部分：
編號 犯罪情節 交易時間 交易地點 交易標的、價格及數量 主文 1 范秀糧販賣甲基安非他命與陳柏元 108年11月20日23時許 新北市○○區○○○路住處內 1000元之0.5公克甲基安非他命(尚未收取價金) 范秀糧犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。 2 范秀糧販賣販賣甲基安非他命與陳柏元 108年11月22日21時許 新北市○○區伯爵山莊附近 1000元之0.5公克甲基安非他命(尚未收取價金) 范秀糧犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。 3 范秀糧販賣甲基安非他命與陳柏元 108年12月5日15時許 新北市○○區○○○路范秀糧住處樓下 2000元之1公克安非他命(尚未收取價金) 范秀糧犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。 4 范秀糧轉讓禁藥甲基安非他命與陳柏元 109年1月14日前某時 新北市○○區○○○路范秀糧住處 0.5公克禁藥甲基安非他命 上訴駁回 （原判決主文：范秀糧犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。）
D、鄭桂花部分：
編號 犯罪情節 交易時間 交易地點 交易標的、價格及數量 主文 1 范秀糧駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，前往右列交易地點與鄭桂花交易甲基安非他命而販賣之。 108年11月25日凌晨2時25分許 宜蘭縣○○區○○路00巷內路邊 價值1萬7000元之10公克甲基安非他命 上訴駁回 （原判決主文：范秀糧犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。） 2 范秀糧使不知情之蔡松波駕駛范秀糧之車牌號碼0000-00號自用小客車，前往右列交易地點，交付已事先由范秀糧包裝好看不到內容物之甲基安非他命毒品予鄭桂花而販賣之。 108年11月30日23時52分許 宜蘭縣○○區○○路金湧加油站旁統一超商前 價值1萬5000元之5公克甲基安非他命 上訴駁回 （原判決主文：范秀糧犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。） 3 范秀糧轉讓禁藥甲基安非他命與鄭桂花 108年12月5日21時59分許 宜蘭縣○○區○○路00巷內路邊 0.5公克禁藥甲基安非他命 上訴駁回 （原判決主文：范秀糧犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。） 4 范秀糧使不知情之綽號「小宇」之成年男子，駕駛范秀糧所有車牌號碼0000-00號自用小客車，前往右列交易地點，交付已事先由范秀糧包裝好看不到內容物之毒品甲基安非他命予鄭桂花而販賣之。 108年12月24日凌晨某時 宜蘭縣○○區○○路全家便利超商前 3500元之重量不詳之甲基安非他命 上訴駁回 （原判決主文：范秀糧犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。）
附錄：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。