臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第1406號
上 訴 人
即 被 告 謝一璘
選任辯護人 陳麗玲律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院110年度易字第9
56號，中華民國111年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園
地方檢察署110年度偵續字第95號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收部分撤銷。其他上訴駁回。
謝一璘緩刑伍年。緩刑期間應依附表所示方式給付徐躍淵新臺幣壹佰萬元。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告謝一璘（下稱被 告）所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，判處有期 徒刑7月。經核此部分之認事用法及量刑均無不當，應予維 持，除引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件 ）外，並於理由欄補充記載「被告於本院審理時坦承全部犯 行（見本院卷第168頁）」。
二、被告上訴意旨略以：被告上訴後坦承犯行，並與告訴人徐躍 淵達成調解，將新臺幣（下同)100萬元之犯罪所得分期給付 返還請求從輕量刑，給予緩刑之機會等語。
三、上訴駁回部分：
按量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違 法。本件原審於量刑時，業已審酌被告無在大陸地區開設小 吃店之意願，仍利用告訴人之信任而詐得款項，並考量被告 尚未賠償告訴人損失之犯後態度，兼衡被告無前科、犯罪所 生損害、犯罪動機、告訴人之量刑意見、被告自陳之智識程 度、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。業已斟酌刑 法第57條各款事由而為刑之量定，並未逾越法定刑度或有量 刑失出失入之情形。至被告雖於提起上訴後，與告訴人達成 調解，有調解筆錄影本1份附卷可參（見本院卷第69至70頁 ），然其履行期間始於111年12月10日，迄本院辯論終結時 ，僅給付第一期之2萬2,500元予告訴人，尚不足以影響原判
決之量刑。被告上訴請求量處較輕之刑，並無理由，應予駁 回。
四、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院 被告前案紀錄表在卷可憑。其於本院審理時，坦承犯行，業 與告訴人成立調解，告訴人請法院對被告為附條件緩刑之宣 告等語（見本院卷第69、130頁），因認被告經此偵審程序 及刑之宣告，當生警惕，前揭所宣告之刑，以暫不執行為適 當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑5年，並 為確保被告履行與告訴人所成立之調解條件，依刑法第74條 第2項第3款之規定，命被告依附表所示方式給付告訴人100 萬元，倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大 ，足認原宣告之緩刑難收其等預期效果，而有執行刑罰之必 要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣 告，併此敘明。
五、撤銷犯罪所得沒收部分：
原判決諭知沒收（追徵)犯罪所得之100萬元，固非無據。惟 被告於本院審理時，已與告訴人以按期於每月10日清償2萬2 ,500元之履行方式成立調解（見本院卷第69、109頁），被 告以諭知沒收犯罪所得100萬元，將使被告陷入生活困難及 履行調解不能之疑慮，告訴人亦表示若對被告之犯罪所得再 予沒收，其恐有無法按期受償之虞等語，是以若仍對被告宣 告沒收（追徵），除有使被告居於重複受追索之不利地位可 能外，甚至不利於告訴人之受償，而有過苛之情形，故依刑 法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收（追徵）。原判決未 及審酌於此，而為沒收之諭知，容有未洽，自應由本院將原 判決關於未扣案犯罪所得100萬元沒收（追徵）之諭知撤銷 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官蕭佩珊提起公訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 11 日 刑事第十四庭審判長法 官 林孟宜
法 官 郭豫珍 法 官 潘怡華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 112 年 1 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
給付內容及方式 謝一璘應給付徐躍淵新臺幣（下同）壹佰萬元。給付方式為自111年12月10日起，按期於每月10日前給付貳萬貳仟伍佰元，至全部清償完畢止，如有一期不履行，視為全部到期。 附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度易字第956號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 謝一璘
選任辯護人 江曉俊律師
林靖晏律師（解除委任）
湯凱立律師（解除委任）
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（110年度偵續字第95號），本院判決如下：
主 文
謝一璘犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。
未扣案犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
謝一璘經明知其無在大陸開設小吃店之意願，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國108年1月7日，以通訊軟體LINE向徐躍淵佯稱將在大陸開設小吃店，邀約徐躍淵投資云云，致徐耀淵陷於錯誤而允諾投資，遂於同年1月14日，匯款新臺幣（下同）100萬元至謝一璘指定之不知情彭銘陽名下陽信商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱陽信銀行帳戶），詎謝一璘取得上開款款項後竟未用於開設小吃店，反交由不知情友人張奕崴用以投資鼠類養殖事業，徐躍淵始知受騙。
理 由
壹、證據能力部分：
一、告訴人徐躍淵於警詢及檢察事務官前所為證述，均屬傳聞證 據，辯護人復為被告謝一璘主張該陳述無證據能力（本院審 易字卷47、79頁），因告訴人已於本院審理時到庭作證，所 證內容與警詢及檢察事務官前所述並無不符，不合同法第15 9 條之2 傳聞例外之規定，故告訴人於警詢及檢察事務官前 所為證述均無證據能力。
二、告訴人於偵查中向檢察官所為之證述，均已具結，辯護人雖
爭執此證據之證據能力，然並未釋明有何顯不可信之情形， 且告訴人於本院審理時作證，已給予被告及辯護人詰問機會 ，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，告訴人於偵查中 向檢察官所為之證述應有證據能力。
三、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於其他傳聞供述證 據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使 用（本院審易字卷79頁），本院審酌該等證據作成時情況， 並無違法或不當取證，亦無顯不可信，而認為適當，均有證 據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序 ，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依同 法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有收受告訴人所匯款項100萬元等事實，然 矢口否認上開犯行，辯稱：我沒有騙告訴人，告訴人投資10 0萬給我經營餐飲業，讓我運用這100萬元，並沒有限制我要 做什麼，我投資養殖食用的竹鼠也是餐飲業等語。辯護人則 辯護以：從告訴人與被告間的LINE聊天記錄可以得知，告訴 人是知道被告是要去大陸做投資、在大陸開店，雖然投資標 的具體看起來是不一樣，但實際上是一樣。其後，被告也確 實是去南京找店面，被告確實有要履行合約內容，無詐欺故 意等語。
二、經查：
㈠被告確有收受告訴人於108年1月14日匯入被告指定陽信銀行 帳戶之款項100萬元之事實，業據被告坦承不諱（偵字20639 號卷20頁，偵字29171號卷15頁，偵續卷46頁），核與告訴 人、證人彭銘陽於偵訊及本院審理時證述情節相符（偵字29 171號卷37、91-92頁，偵續卷29頁，本院易字卷38、42頁） ，並有陽信銀行帳戶交易明細及取款條、LINE對話紀錄在卷 可稽（偵字20639號卷65-75頁，偵字29171號卷121-125頁， 偵續卷100頁），此部分事實，可以認定。因此，本案應探 討的問題是：⒈被告有無向告訴人佯稱欲在大陸開設小吃店 為由，邀約告訴人投資100萬元？⒉被告有無將告訴人之投資 款100萬元用在大陸開設小吃店乙事？⒊被告有無詐欺取財故 意？
㈡關於被告有無向告訴人佯稱欲在大陸開設小吃店為由，邀約 告訴人投資100萬元？
⒈告訴人於偵訊時證述：依我擬的合約書，可以證明我跟被告 討論的是小吃店的經營，被告明知與我之間約定，卻擅自將 款項轉去經營大陸養殖，當然是違約，我擬完合約稿後有傳 LINE給被告，我當時與被告約定投資項目就是這份合約等語
（偵字29171號卷92頁，偵續卷30頁）。 ⒉告訴人於本院審理時證述：被告在1月13日跟我講說她跟朋友 在1月15日要開小吃店，然後有跟我說她的本業就是做小吃 的，我在4 月的時候有問她到底有沒有要開店，如果沒有， 就把100 萬元還給我，她在5 月24日承認說把100 萬元花光 了，在8 月4 日時我又在問她到底有沒有要開店，她瞎扯後 要選舉後，我在1月8日傳給被告卷內的合夥契約書，被告有 說過小吃店要賣蚵仔麵線、臭豆腐，一開始先說全部200 萬 元，一開始合約簽訂時先給被告100 萬元，開店後第一個月 的最後一天轉50萬元，在第6 個月的最後一天給50萬元，就 跟契約上一樣，我在偵訊時說把錢借給被告就是投資她在中 國大陸開臺灣的小吃店，因為他先說她會幫我賺到錢。被告 一開始先知道我有一筆錢，我在工作上跟朋友之間會去投資 ，被告就跟我說她以前在新北有開小吃店的經驗並且她說在 大陸那邊有人脈，她想要開小吃店，剛好我有資金等語（本 院易字卷39-41頁）。
⒊被告與告訴人之LINE對話紀錄顯示：被告曾於108年1月7日對 告訴人稱：「你說錢不用煩惱你要投資我去對岸開店啊。你 為何要幫助我創意呢。我一定幫助你賺錢的。一樣給我2、3 年時間肯定比你賺60多。剛對岸來電話，幫我看店面…南京 伕子廟很熱鬧。租金落在7萬。我年後回去確認。我處理好 開店後，你再來看，這也是為了讓你放心的一種」等語。告 訴人於同日向被告稱：「我相信，我對妳有信心。剛好我的 資金夠，我也是想找人開店做生意。要過去看點了？我信任 妳。妳在大陸開店要證照嗎，像中餐丙級。我投資妳的事都 不要讓任何人知道。妳到FB輸入『開伙』追蹤他的貼文」等語 。被告再於同年1月8日至1月13日向告訴人稱：「我在想合 約内容該怎麼打。你要擬稿，好啊。該說你能力範圍吧。我 自備款70。不你出2，當我幕後老闆。可以嗎。年後過去4月 前應該可以搞定。媽知道哦，本來12月就要去！媽有問我怎 麼還沒去，我不想讓她擔心資金。加上對岸認識不少人，幫 助打點，挺順利的。剛跟同學連絡上了，匯率比銀行低一點 點，拿現金給他一小時内那裡直接幫我匯入對岸銀行卡裡， 因為我沒辦法帶現金，所以你轉給我也沒用。這合約内容我 看了，好複雜，因為我沒有經驗。著手找尋店面及時機。等 電話，因為我约好朋友15開始要討論巡店面的事」等語，告 訴人則向被告稱：「老闆，那我再擬稿妳再看看。那妳資金 需要我幫妳籌措多少。妳自備款有準備嗎？那我幫妳出130 。70全丟進去，妳生活上會困難嗎？如果我出200妳壓力沒 這樣大，我應該還可以。只是200我應該要2次轉給妳。妳過
去開店到營運我先轉100。如果營運上需要再轉100給妳我再 轉OK嗎。我投資妳是我對做生意有興趣，再加上我對我喜歡 的人只有信任。不要因為我投資你，當作是你能回報我的。 你家人知道你想大陸開店嗎，他們有非常支持嗎？你合約會 讓家人看嗎。傳送檔案給被告並稱我也不知道通不通順。你 不會失敗的，你的手藝精湛」等語，有LINE對話紀錄在卷可 稽（偵續卷62、65-66、69-77、84、97頁）。 ⒋告訴人草擬之合夥契約書載有「合夥經營公司名稱○○○小吃店 」、「資本額定為新台幣：貳佰萬元整，由甲方認繳分三期 出資，第一期繳款於本契約訂立日繳壹佰萬元整」，有合夥 契約書在卷可稽（偵字29171號卷95頁）。 ⒌審酌告訴人前開證述關於被告欲在大陸開設小吃店為由向告 訴人邀約投資100萬元一節，歷次具結證述內容大致相符， 且告訴人也能清楚敘明被告係以自身曾有經營小吃店的經驗 及大陸有人脈等理由吸引告訴人投資，如非告訴人親歷此情 ，實無法憑空編造整個事件過程、細節。再自上開LINE對話 紀錄內容可知被告確有向告訴人談及要在大陸開設餐飲店並 有著手尋找店面及租金金額，更有討論告訴人投資金額及給 付投資金額之階段等情，且告訴人草擬之合夥契約書內容確 實也有記載雙方要合夥經營小吃店及告訴人第一階段之出資 金額為100萬元等節，均與告訴人上開證述情節相符，已足 補強告訴人上開證述之可信性。又告訴人前開於偵訊及本院 審理中所為證述復均經依法具結，應無甘冒偽證罪風險誣指 被告之虞。況被告於偵訊時也坦承：我知道告訴人是要投資 ，且我們有約定盈餘分配，我們約定投資開設賣麵線、蚵仔 煎、臭豆腐的台灣小吃店，地點在中國南京老夫子廟那等語 （偵續卷46頁）；於本院審理時坦承：我有跟告訴人講我有 開小吃店的經驗，我有說我有想要在大陸開小吃店，我們在 LINE上面的對話是事實。但我知道合夥契約書是我們合夥的 內容等語（本院易字卷42頁），也與告訴人上開證述情節相 符，故告訴人上開證述內容，應可採信，則被告確有向告訴 人佯稱欲在大陸開設小吃店為由，邀約告訴人投資100萬元 ，堪以認定。
㈢關於被告有無將告訴人之投資款100萬元用在大陸開設小吃店 乙事？
被告未將告訴人所投資之100萬元用於在大陸開設小吃店， 反用於投資友人張奕崴在大陸之養殖鼠類事業，業據告訴人 、證人張奕崴於偵訊及本院審理時具結證述明確（偵字2917 1號卷36-37、92頁，本院易字卷44-45頁），並有告訴人與 大陸養殖鼠類業者樊鑫之對話紀錄、樊鑫與張奕崴之合資協
議書在卷可稽（偵字29171號卷39-43、79-83頁），且被告 於偵訊及本院審理時也坦承：我與告訴人約定投資後就沒有 去南京看過店面，也未將投資款用於在大陸開設小吃店，因 景氣不好，做小吃不好做，剛好友人張奕威要投資天竺鼠， 我於108年3月或4月把這筆錢以現金拿給張奕威作為投資用 等語（偵續卷46頁，本院易字卷43頁），故被告未將告訴人 所投資之100萬元用於在大陸開設小吃店乙事，亦可認定。 ㈣關於被告有無詐欺取財之故意？
⒈被告曾於108年1月7日以LINE向告訴人稱：「剛對岸來電話， 幫我看店面…南京伕子廟很熱鬧。租金落在7萬。我年後回去 確認。我處理好開店後，你再來看，這也是為了讓你放心的 一種」等語；於同年1月8日至1月13日向告訴人稱：「年後 過去4月前應該可以搞定。媽知道哦，本來12月就要去！媽 有問我怎麼還沒去，我不想讓她擔心資金。加上對岸認識不 少人，幫助打點，挺順利的。剛跟同學連絡上了，匯率比銀 行低一點點，拿現金給他一小時内那裡直接幫我匯入對岸銀 行卡裡，因為我沒辦法帶現金，所以你轉給我也沒用。著手 找尋店面及時機。等電話，因為我约好朋友15開始要討論巡 店面的事」等語，有上開LINE對話紀錄在卷可稽，可見被告 於告訴人投資前，確有向告訴人表示現已著手從事在大陸開 設小吃店相關事務，如找尋南京店面、店面租金金額、投資 款項私下兌換成人民幣之管道及預計完成時間等事項。然被 告卻於偵訊時自承：約定投資後我沒有去中國看過店面等語 （偵訊卷46頁），倘被告於告訴人投資前確有著手從事在大 陸開設小吃店相關事務而投入部分成本，參以被告與告訴人 之LINE對話紀錄可知被告經濟情況未達良好，甚而證人彭銘 陽於偵訊時證述：被告有銀行欠債問題等語（偵字29171號 卷37頁），衡情被告應不至於輕易捨棄先前所投入之心血， 則豈有於收到告訴人投資款後，完全未到大陸看過店面即斷 然捨棄先前所投入之準備成本，況被告迄今未能提出有著手 在大陸開設小吃店計畫之相關具體證據，足見被告上開向告 訴人所稱已著手從事在大陸開設小吃店相關事務等語，應為 捏造、佯稱之詞，故被告並無在大陸開設小吃店之意願，已 足認定。
⒉告訴人於本院審理時具結證述：我在4 月的時候有問被告到 底有沒有要開店，如果沒有，就把100 萬元還給我，她在5 月24日承認說把100 萬元花光了，在8 月4 日時我又問她到 底有沒有要開店，她瞎扯後要選舉後等語（本院易字卷39頁 ），且告訴人確於LINE向被告詢問：「妳有預計何時會開店 嗎？如果今年不會，那錢轉給我。妳要開店時日，我再投資
妳」等語，被告竟回稱：「被我花光啦，需要以身相許嗎， 真的啊」等語，有LINE對話紀錄截圖在卷可稽（偵字20639 號卷85頁），倘被告確有將款項用在大陸開設小吃店乙事， 大可向告訴人清楚說明款項用途，必可取得告訴人之理解， 尚無掩飾之必要，然被告不僅無法說明用途，更表示投資款 項已遭其花用一空，更可見被告並無在大陸開設小吃店之意 願甚為明確，被告執此理由向告訴人邀約投資，主觀上確有 詐欺取財之故意，應可認定。
㈤被告及辯護人下述辯詞，均無法採信：
⒈被告辯稱：告訴人投資100萬給我經營餐飲業，讓我運用這10 0萬元，並沒有限制我要做什麼，我投資養殖食用的竹鼠也 是餐飲業等語（本院審易字卷77-78頁）；辯護人辯護以： 從告訴人與被告間的LINE聊天記錄可以得知，告訴人是知道 被告是要去大陸做投資、在大陸開店，雖然投資標的具體看 起來是不一樣，但實際上是一樣等語。然被告係以在大陸開 設小吃店為由向告訴人邀約投資，已認定如前，且告訴人於 本院審理時證述：我不喜歡去冒險投資我不認識、不熟悉的 東西，因為我吃過蚵仔煎、臭豆腐所以是可以的，但燒烤竹 鼠我沒碰過等語（本院易字卷47頁），告訴人已明確表明不 會去投資不熟悉的鼠類養殖事業，再自上開LINE對話紀錄及 合夥契約內容觀之，也均未見被告有談及欲將投資款用於養 殖鼠類乙事，況在大陸開設小吃店與養殖鼠類，事業內容全 然不同，倘養殖鼠類用途真如被告所辯意在食用，然考量我 國與大陸衛生習慣之差異，此情應非我國一般人可接受之飲 食習慣，況被告於偵訊及本院審理時均自承：我事先未向告 訴人告知要投資養殖鼠類等語（偵續卷46頁，本院易字卷43 頁），可見被告本身也知悉將投資款用在鼠類養殖乙事係違 反告訴人投資本意，才未事先告知並徵得告訴人同意，足見 告訴人意在投資被告於大陸開設小吃店乙事，而被告將投資 款項用於養殖鼠類，已與告訴人之投資目的不符，故被告及 辯護人上開辯詞，無法採信。至證人張奕崴於本院審理時證 述：被告投資我的錢是用在竹鼠養殖，養殖好的竹鼠當作食 物，是以燒烤方式食用，為四川當地小吃等語（本院易字卷 44、46頁），雖可證明被告將告訴人投資款100萬元用於投 資張奕崴之養殖食用鼠類事業乙情，然此舉已與告訴人之投 資目的不符，業經說明如前，自無從以證人張奕崴上開證述 內容，對被告為有利之認定，併此說明。
⒉被告辯稱：收到投資款後有於108年3月22日及同年4月15日到 大陸看店面等語（本院易字卷50-51頁）；辯護人亦辯護以 ：被告也確實是去南京找店面，被告確實有要履行合約內容
，無詐欺故意等語，且被告確曾於108年3月22日、同年4月1 5日自台灣出境，有入出境資訊連結作業在卷可佐（偵續卷5 1）。然被告前於偵訊時供稱：約定投資後我沒有去中國看 過店面等語（偵續卷46頁），已與被告上開辯詞有所不符。 再者，自樊鑫與張奕崴之合資協議書所載投資時間係從108 年3月20日開始，有該合資協議書在卷可稽（偵字29171號卷 39頁），且被告於偵訊時也供稱：我於108年3月或4月將這 筆錢以現金拿給張奕崴作為投資用等語（偵續卷46頁），可 見被告應於108年3月20日前即將投資款100萬元交予張奕崴 用以投資養殖鼠類事業，自無於108年3月20日後到大陸從事 開設小吃店相關事務之必要，故被告及辯護人上開辯詞，均 不足採信。
⒊被告辯稱：我只有向告訴人說要在對岸開店，沒有說要賣什 麼等語（本院易字卷50頁）。然被告於偵訊時供述：我們約 定投資開設賣麵線、蚵仔煎、臭豆腐的台灣小吃店，地點在 中國南京老夫子廟那等語（偵續字95號卷46頁），已與被告 上開辯詞有所不符。再自被告與告訴人之LINE對話紀錄觀之 ，告訴人有談及：「妳在大陸開店要證照嗎，像中餐丙級」 、「妳到FB輸入『開伙』追蹤他的貼文」、「你不會失敗的， 你的手藝精湛」等語，有上開LINE對話紀錄在卷可佐，且告 訴人草擬之合夥契約書內容確實也有記載雙方要合夥經營小 吃店，有上開合夥契約書在卷可稽，況被告於本院審理時也 坦承：我有跟告訴人講我有開小吃店的經驗，我有說我有想 要在大陸開小吃店，我們在LINE上面的對話是事實。我知道 合夥契約書是我們合夥的內容等語（本院易字卷42頁），足 見被告確係向告訴人佯稱欲在大陸開設小吃店為由，邀約告 訴人投資100萬元，故被告上開辯詞，無法採信。 ㈥綜上，本案被告上開詐欺取財犯行，事證明確，應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自 處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意 思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物， 必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則， 如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱 其加以處分，亦不能論以該罪（最高法院92年度台上字第18 21號判決意旨參照）。簡言之，須非因為自己犯罪行為而取 得物品，始為此之持有，如其取得行為另行構成犯罪，則其 持有行為，乃為該犯罪行為之結果，其處分該物之行為，亦 為該犯罪行為所吸收，不另成罪。查被告明知其無在大陸開
設小吃店之意願，卻仍以此為由邀約告訴人投資，告訴人因 而匯款100萬元予告訴人用以投資，已認定如前，被告係基 於詐欺取財之故意，並以行使詐術之非法原因而持有告訴人 之投資款，已非合法持有該投資款，參照上開說明，自與侵 占罪之構成要件不符，應成立刑法第339條第1項之詐欺取財 罪。
㈡是核被告所為，係刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。公訴 意旨認被告所為係犯刑法第335條第1項之侵占罪，容有未恰 ，惟起訴之基本社會事實同一，復經本院將變更後之法條告 知被告（本院易字卷51頁），並無礙其行使防禦權，爰依法 變更起訴法條後加以審理（參照最高法院110年度台上字第5 850號判決所述之得由起訴之侵占罪變更為詐欺罪之說明） 。
㈢爰審酌被告明知無在大陸開設小吃店意願，仍利用告訴人對 其之信任而詐得100萬元款項，所為實屬不該。再參以被告 雖一度於偵查時坦承犯行，然於本院審理時仍否認犯行，且 犯後未與告訴人達成調解，犯後態度不佳。然念及被告除本 案外並無其他經法院判處罪刑確定之前科紀錄，有臺灣高等 法院前案紀錄表可佐，品行尚可。兼衡被告犯罪所生損害、 犯罪動機、告訴人於本院審理時表示之量刑意見、被告自陳 之智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收：
被告向告訴人所詐得投資款100萬元，為被告本案之犯罪所 得，且未扣案，亦核無刑法第38條之1第5項或第38條之2第2 項所定情形（告訴人雖已取得被告簽發票款160萬元本票之 本院109年度司票字第4422號本票裁定，然卷內無證據證明 告訴人業已由強制執行程序受償，難認被告犯罪所得已實際 合法發還告訴人，亦不生宣告沒收其犯罪所得容有過苛之虞 之問題），爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官蕭佩珊提起公訴，檢察官劉建良到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 27 日 刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 翁健剛 法 官 林育駿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁珮華中 華 民 國 111 年 5 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。