臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1399號
上 訴 人
即 被 告 李政銘
選任辯護人 黃智謙律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院109年度訴字第532號，中華民國109年12月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第11803號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李政銘犯如附表一「主文」欄所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。
事 實
一、李政銘明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以 其所使用之黑色行動電話（門號、廠牌均不詳）內安裝之LI NE通訊軟體，作為其與呂建德（使用門號0000000000號行動 電話內安裝之LINE通訊軟體）聯絡海洛因買賣事宜之工具， 而分別為下列犯行：
㈠先於民國108年10月21日上午11時57分許至59分許，以上開通 訊軟體與呂建德聯繫毒品交易事宜，達成買賣海洛因之合意 後，於同日下午1時許，在桃園市○○區○○路000號便利商店前 ，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣、交付海洛因1包 （重量0.5公克）予呂建德，並如數收取價金。 ㈡先於108年11月16日下午4時43分許，以上開通訊軟體與呂建 德聯繫毒品交易事宜，達成買賣海洛因之合意後，於同日下 午5時許，在上址便利商店前，以1,500元之價格，販賣、交 付海洛因1包（重量0.5公克) 予呂建德，並如數收取價金。 ㈢先於109年1月26日上午5時30分許至59分許，以上開通訊軟體 與呂建德聯繫毒品交易事宜，達成買賣海洛因之合意後，於 同日上午7時許，在上址便利商店前，以3,000元之價格，販 賣、交付海洛因1包（重量0.5公克) 予呂建德，並如數收取 價金。
二、嗣經警循線追查後，持臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢 署）檢察官簽發之拘票，於109年4月7日晚間8時30分許，在 桃園市○○區○○街0段000號前，拘提李政銘到案，並經李政銘 同意後，搜索李政銘位於桃園市○○區○○街0段000號2樓居所
，扣得如附表二編號5所示李政銘所有、供其販入上開海洛 因時秤重所用之電子磅秤2臺等物。
三、案經新北市政府警察局板橋分局報告桃園地檢署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告李政銘犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證 據之部分，檢察官、被告、辯護人均未爭執其證據能力（見 本院卷第203至207、468至471頁），復經本院審酌認該等證 據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查 無公務員違背法定程序而取得之情事，自均有證據能力。貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理、 暨本院準備程序時坦承不諱（見109年度他字第1422號卷〈下 稱他字第1422號卷〉第109至113頁、109年度偵字第11803號 卷〈下稱偵字第11803號卷〉第13至18、139至143頁、原審109 年度訴字第532號卷第141至142、226頁、本院卷第203頁） ，核與證人呂建德於警詢、偵查中證述情節大致相符（見他 字第1422號卷第7至10、101至108頁、偵字第11803號卷第19 至22、125至132頁），並有LINE對話紀錄翻拍照片附卷可稽 （見他字第1422號卷第13至15頁、偵字第11803號卷第25至2 7頁），暨如附表二編號5所示之電子磅秤2臺扣案可證。本 案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。二、法律適用之理由：
㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項 等規定業於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行， 其中第4條第1項法定刑由「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」，修正為「死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金 」，第17條第2項則由「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，比較新舊法結果 ，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項 前段規定，自應適用修正前之舊法論處。核被告所為，均係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 。被告意圖販賣而持有第一級毒品之行為，與事後販賣第一 級毒品之行為，有法條競合關係，不另論罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢關於刑之加重、減輕：
⒈被告前於104年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下 稱桃園地院）以104年度審訴字第1025號、第1531號、105年 度審訴字第284號分別判處有期徒刑8月、7月（3罪）、3月 （2罪）確定，復於104年間因施用毒品案件，經同法院以10 5年度審訴字第674號判處有期徒刑7月、3月確定，前開罪刑 ，嗣經同法院以105年度聲字第3989號裁定應執行有期徒刑1 年9月確定，於107年10月17日因縮短刑期假釋出監併付保護 管束，於108年5月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為 執行完畢等情，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於有期 徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑之罪，固均為 累犯，然前案與本案之罪名、犯罪型態、原因、罪質及社會 危害程度殊異，犯罪時間又相隔數年之久，尚難以上述前案 科刑及執行紀錄，遽認被告就本案犯行有何特別惡性或對刑 罰反應力薄弱之情事，況酌以各項量刑事由後，已足充分評 價被告所應負擔之罪責，尚無加重其法定最低本刑之必要， 參酌司法院釋字第775號解釋意旨，均不予加重其法定最低 本刑。
⒉被告於偵查及審判中均自白前揭3次販毒犯行，俱應依修正前 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， ⒊關於毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： ⑴被告於警詢及偵查中供陳：我所施用及販賣之海洛因及安非 他命都是跟甲ＯＯ買的，我每次跟他買海洛因都拿1至2錢左右 （1錢約3.75公克，1錢1萬2,000元左右）、安非他命拿2公 克（1公克1,000元），我施用及販賣的毒品都是把之前跟他 買的留著，慢慢施用，之前我於108年12月左右有跟桃園市 政府警察局桃園分局（下稱桃園分局)同安派出所警察檢舉 ，甲ＯＯ也因此被警察查獲販賣毒品等語（見偵字第11803號 卷第17頁、他字第1422號卷第113頁），且經原審調閱案外 人乙ＯＯ、甲ＯＯ所犯毒品案件全卷（桃園地院109年度訴字第Ｏ ＯＯ號），足見被告確於本案為警查獲前之108年12月12日向 桃園分局同安派出所員警檢舉其毒品來源，指證：我所吸食 毒品來源都是向綽號「阿輝」之男子拿的，我都是跟綽號「 阿輝」之男子說要購買毒品後，他就會去跟1名叫「宋哥」 的男子拿毒品，再拿來給我，我最近幾次跟「阿輝」購買的 時間是108年12月5日9時許我打電話給「阿輝」說要購買毒 品海洛因（2錢，7.2公克）及安非他命（1公克），我就駕 駛自小客車去找他，然後他叫我到龜山某間國小旁等他，他 來之後他再帶我去他家，把他的機車放好，之後他就帶我去 「宋哥」的家附近（桃園市桃園區龍城三街社區口，巷內地 址不清楚），「阿輝」叫我停在巷口的洗衣店，「阿輝」就
上去叫我等他，等約10幾分鐘後，「阿輝」下來到我汽車車 旁，之後他就從後側腰部拿出毒品給我，跟我說毒品海洛因 價錢為2萬5,000元，另外毒品安非他命的價錢為1,000元， 我就給他2萬6,000元，另一次是l08年12月8日下午4時許， 我打電話給「阿輝」說要買毒品海洛因（1錢，3.6公克）， 他就跟我約在「宋哥」的家附近（桃園市桃園區龍城三街巷 內社區），我就駕駛自小客車前往，約下午5時30分許到了 之後就在巷內等，「阿輝」跟我說人還沒回來，要我等一下 ，我等到大約下午6時，他才把毒品帶下來上我車，他就從 後方腰部拿毒品海洛因價值1萬2,000元，我就給他錢等語， 並提供「阿輝」之聯絡電話號碼0000000000號，暨指認乙ＯＯ 即為其所稱之「宋哥」（見109年度偵字第5280號卷〈下稱偵 字第5280號卷〉第29至32頁），桃園分局亦確因被告上開檢 舉而發動追查，進而報請桃園地檢署檢察官指揮偵辦乙ＯＯ、 甲ＯＯ涉嫌販賣毒品案件（見109年度他字第732號卷〈下稱他 字第732號卷〉第3、33至37、77至143頁），嗣乙ＯＯ、甲ＯＯ亦 因而被訴於108年12月5日、8日共同販賣海洛因予被告共2次 ，案經桃園地院審理後，認乙ＯＯ、甲ＯＯ確有上開共同販賣第 一級毒品予被告共2次犯行，而分別判處罪刑，此有卷附桃 園地檢署109年偵字第5280號、第6383號起訴書、桃園地院1 09年度訴字第ＯＯＯ號刑事判決可參（見原審109年度訴字第53 2號卷第151至159頁），故被告於109年1月26日上午7時許販 賣予呂建德之海洛因（即前揭事實欄一㈢部分），自有可能 係其於108年12月5日、8日向甲ＯＯ購入之毒品之一部，從而 就其前揭事實欄一㈢所示販賣毒品犯行，應依毒品危害防制 條例第17條第1項規定，減輕其刑。又本案被告販賣毒品予 呂建德犯行，雖係因新北市政府警察局板橋分局於109年2月 17日接獲呂建德檢舉後，報請桃園地檢署檢察官指揮偵查後 ，經該署檢察官於同年4月29日對被告提起公訴，亦即被告 固係於本案販賣毒品犯行遭查獲並起訴前之108年12月12日 即已向偵查機關檢舉其毒品上游，然揆諸毒品危害防制條例 第17條第1項規定之立法意旨，係以立法減輕或免除其刑之 寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品來源，以擴大落實 毒品追查，俾有效斷絕毒品供給，以杜絕毒品氾濫，本案被 告販賣予呂建德之毒品上游既為甲ＯＯ，而甲ＯＯ亦確因被告之 檢舉遭起訴並判處罪刑，自應認有毒品危害防制條例第17條 第1項之適用，較符立法意旨，不應以偵查機關對於犯罪行 為查獲之先後而有相異之適用，況若僅以被告供出上游之時 點係在其自身販賣毒品犯行遭查獲之前，即認被告已無上開 減刑規定之適用，此舉無異強行要求被告於檢舉甲ＯＯ之際，
亦須併將己身犯罪情事盡予揭露，此實與趨吉避凶之人性相 悖，更可能徒添該減刑規定適用上之困難，併此敘明。至前 揭事實欄一㈠、㈡所示2次販賣毒品犯行，既係被告於108年12 月5日、8日自甲ＯＯ處購入毒品之前所為，復查無證據足認其 此部分毒品來源亦為甲ＯＯ，自無從適用上開規定減輕其刑。 ⑵被告雖於上訴後指陳：於案發時誤認前揭事實欄一㈠、㈡所示 海洛因係向甲ＯＯ取得，經釐清後確認此部分毒品來源係名為 「謝明釣」之男子，並已於110年2月間至桃園分局檢舉，供 檢警偵查云云（見本院卷第27、89至91頁），然經桃園分局 查證後，認：被告雖於110年2月3日主動到案製作證人筆錄 ，供出其販賣毒品來源係於108年6月間至109年2月間向綽號 「細漢」之謝明鈞購得，惟因時隔已久，可資佐證之監視器 畫面及通聯紀錄皆已無從調閱，被告後又稱曾於110年2月9 日在桃園八德交界某釣蝦場向謝明鈞購毒，並提供謝明鈞持 用之行動電話門號及交通工具，然經警依被告之供述調閱該 門號110年2月間通聯紀錄均無資料，且該車號車籍資料為灰 色豐田自用小客車，並非被告所稱之黑色賓士，員警嘗試聯 繫被告是否有其他情資可供偵查，被告均未回覆，故有關被 告供出之毒品來源「謝明鈞」，尚無資料可供接續偵查等情 ，有桃園分局110年5月22日桃警分刑字第1100032013號函暨 所附員警職務報告及相關資料在卷可憑（見本院卷第119至1 45頁），嗣被告雖於110年8月18日本院準備程序陳稱：係以 扣案之白色三星手機與毒品上游謝明鈞聯絡，毒品上游資料 存在該手機內，我以LINE和毒品上游聯絡，門號為00000000 00號云云（見本院卷第201、207頁），惟經本院調取該手機 後，被告卻始終不到庭配合查證，亦未親自或委由辯護人提 出任何資料供本院調查、審酌（見本院卷第233、347至348 、467頁），甚且因另案執行未到而遭通緝中（見本院卷第2 59、261頁），再經本院依被告上開供述，函請桃園分局追 查結果，認：經調取被告於109年4月7日遭查扣之白色三星 手機，檢視該手機LINE通訊軟體，並無被告所稱綽號「細漢 」謝明鈞之對象及相關聯繫購毒事宜對話，後經警依法通知 被告到案說明，被告均未與警聯繫或提供其他情資，經查被 告業於110年9月10日出境，有關被告所供出之毒品來源「謝 明鈞」，尚無資料可供接續偵查等情，亦有卷附桃園分局11 1年3月10日桃警分刑字第1110010328號函暨所附員警職務報 告及相關資料可參（見本院卷第315至325頁），復經本院依 被告前於110年2月4日向桃園分局員警指證其毒品來源謝明 鈞之門號為0000000000號、LINE稱呼為「芝麻糊」、LINE相 片係謝明鈞所駕駛之賓士車等內容，函請桃園分局續行追查
結果，仍認：經警再於111年5月2日向本院調取被告遭查扣 之手機查證檢視後，並無被告所供稱為「芝麻糊」及相片為 賓士車之人，亦無相關通聯紀錄可供接續偵查等情，有桃園 分局111年5月2日桃警分刑字第1110026740號函暨所附資料 在卷可按（見本院卷第363至365頁），而被告又自110年9月 10日出境迄今均未返臺，此亦有卷附其入出境資訊可查（見 本院卷第355、373頁），故本案既未因被告供出前揭事實欄 一㈠、㈡所示毒品來源而查獲謝明鈞或其他正犯或共犯，自無 適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之 餘地。
⒋刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕 者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂 「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑期猶嫌過重者而言。至同法第57條規定，科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標 準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切 情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有 特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59 條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌 （最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。而就 販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘 依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（ 最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本案被告 販賣第一級毒品共3次，固戕害他人身心健康，助長毒品氾 濫，本不宜輕縱，然其販賣之對象僅有1人，販賣之次數及 各次販賣之毒品數量非多、價格不高、期間非長，犯罪情節 、惡性及危害社會之程度非鉅，其各次犯罪之情狀，客觀上 均足以引起一般同情而顯可憫恕，雖有前述減刑事由，於依 法減輕其刑後科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰皆依刑法第 59條規定酌減其刑，並均依法遞減之。
㈣原審認被告販賣第一級毒品共3次，事證明確，而予分別論罪 科刑並為相關沒收、追徵之諭知，固非無見。惟查被告之「 累犯事實」，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防 之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被 告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切 關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張 及指出證明方法之實質舉證責任（最高法院110年度台上字 第5660號判決意旨參照）。檢察官並未於本案起訴書內記載 被告「因施用毒品案件，經桃園地院以104年度審訴字第125 號判處有期徒刑7月確定；再因施用毒品案件，經同法院以1 04年度審訴字第361號判處有期徒刑7月確定；復因持有毒品 案件，經同法院以104年度桃簡字第1554號判處有期徒刑4月 確定」之累犯事實，於原審及本院審理時亦未就此加以主張 及舉證，原審逕依職權認定被告此部分累犯事實並均依刑法 第47條第1項規定加重其刑，自有未當。被告上訴意旨謂其 已就前揭事實欄一㈠、㈡部分供出毒品來源謝明鈞，並請求適 用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，固不足採 ，惟其上訴指摘原審量刑不當，則屬有理由，是原判決既有 上開違誤可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。 ㈤爰審酌被告明知海洛因具有成癮性及危害性，仍販賣牟利， 固戕害國民身心健康及社會治安，惟其犯後始終坦承犯行， 已有悔意，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、各次犯罪之 動機、目的、手段、所販賣之毒品數量、價格、犯罪所得等 一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑，並考量 其所犯數罪之行為期間尚短，犯罪手法類似，販毒對象單一 ，惡性雖非極輕甚微，然若以實質累加之方式定執行刑，恐 將超過其行為之不法內涵與罪責程度，基於罪責相當之要求 ，在內、外部性界限範圍內，適當反應其整體犯罪行為之不 法與罪責程度、人格特性及對其施以矯正之必要性，定其應 執行之刑。
㈥關於沒收：
⒈扣案如附表二編號5所示之電子磅秤2臺，係被告所有、供其 購入本案欲對外販售之海洛因時秤重使用，業據其供明在卷 （見偵字第11803號卷第142頁），均依毒品危害防制條例第 19條第1項規定宣告沒收。
⒉被告為前揭各次販賣毒品犯行所收取之價金3,000元、1,500 元、3,000元，均屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍均應依 刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒊被告持用之不詳廠牌黑色行動電話（含不詳門號SIM卡），固
屬供其本案犯罪所用之物，然既未扣案，復查無證據足認現 尚存在，無論是否宣告沒收或追徵，均無礙於被告罪責之評 價及刑罰預防目的之達成，既欠缺刑法上之重要性，自無開 啟助益甚微之沒收或追徵程序而過度耗費司法資源之必要， 爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。 ⒋至扣案如附表二編號1至4、6所示之物，既查無證據足認與本 案犯罪有關，自均無從宣告沒收，附此敘明。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1 項、第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第19條第1 項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 19 日 刑事第十五庭審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳雅加
中 華 民 國 112 年 2 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 前揭事實欄一㈠部分 李政銘販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表二編號5所示之物沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 前揭事實欄 一㈡部分 李政銘販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表二編號5所示之物沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 前揭事實欄 一㈢部分 李政銘販賣第一級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號5所示之物沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二：
編號 物品名稱 數量 沒收與否 1 海洛因 1包 不沒收 2 注射針筒 2支 不沒收 3 殘渣袋 7個 不沒收 4 吸食器 1組 不沒收 5 電子磅秤 2臺 沒收 6 白色三星手機（IMEI：000000000000000 號、000000000000000號，含SIM卡1張） 1支 不沒收