臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3903號
上 訴 人
即 被 告 陳士家
選任辯護人 曾宿明律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
新北地方法院107年度重訴字第39號，中華民國109年8月12日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29953
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳士家明知具有殺傷力之槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例 所列管之違禁物品，未經中央主管機關許可，不得持有、寄 藏，仍基於寄藏具有殺傷力槍枝之犯意，於民國106年7月間 受李建志（已歿）之請託，在其新北市三重區某租屋處代為 保管如附表所示具有殺傷力、由仿半自動手槍製造、換裝土 造金屬槍管而成之改造槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000 ），嗣於同年8月底9月初搬至新北市○○區○○路0段00○0號7樓 之1址，遂將上開槍枝攜至上址居處。嗣於106年9月26日18 時許，經警持原審法院核發106年度聲搜字第2079號搜索票 至上址執行搜索，當場扣得如附表所示之槍枝，陳士家乃於 有犯罪偵查職權之警員知悉該改造槍枝為何人持有前，向警 員主動坦承為其持有，自首並接受裁判，而為警查悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣 新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決所 引被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被 告陳士家及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該證據均
未爭執證據能力（見本院卷一第325至327頁、卷二第328至3 31頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌該供述 證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據 程序，揆諸前開規定，此等證據均具有證據能力。又本判決 所援引之其他文書、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院 準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院 卷一第327至330頁、卷二第332至340頁），且無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得 作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有 證據能力。
二、認定事實之證據及理由
㈠訊據被告於原審、本院均坦承寄藏持有如附表所示槍枝不諱（ 見原審卷一第209頁、卷二第10、12頁、卷四第23頁、本院卷 一第323至324頁、卷二第345頁），並於原審供承係受「李建 志」請託保管槍枝等節在卷（見原審卷一第209頁)，且有新莊 分局107年2月27日新北警莊刑字第1073398016號函（見偵卷第 365至381頁）、內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）106 年12月11日刑鑑字第1060099423號鑑定書(見偵卷第327至342 頁）、新莊分局107年5月28日新北警莊刑字第1073422408號函 暨所附內政部107年5月24日內授警字第1070871608號函（見偵 卷第519至526頁）、警方查獲現場相片（見偵卷第169至177頁 ）、現場查獲槍枝相片（見偵卷第399至401頁）、新莊分局10 7年11月27日新北警莊刑字第1073457759號函暨所附現場蒐證 光碟及蒐證相片（見原審卷一第257至275頁）、原審就現場蒐 證光碟之勘驗筆錄暨擷圖（見原審卷二第17至262頁）、原審1 06聲搜2079號搜索票（見偵卷第83頁)、新莊分局搜索扣押筆 錄及扣押物品目錄表（見偵卷第85至101頁）、房屋內佈局圖 （見偵卷第514頁）等附卷可稽，及如附表所示槍枝扣案可憑 。而扣案如附表所示槍枝（槍枝管制編號0000000000）經送鑑 定結果，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土 造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力，有刑警局106年12月11日刑鑑字第1060099423號鑑 定書(見偵卷第327至342頁，鑑定結果一六（一）部分，如影 像29～32）附卷可佐。綜上，堪認被告前揭任意性自白與事實 相符，堪可採認。
㈡至被告於本院雖改稱槍枝來源係「郭○靖」（見本院卷二第345 頁），然此部分經檢察官偵查後認為不能證明（詳後述)，依 本案事證，自難遽行認定本件槍枝來源係「郭○靖」，附此敘 明。
㈢本案事證明確，被告寄藏槍枝犯行堪以認定，應依法論科。三、法律適用
㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條、 第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前 第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲 、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍 、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七 年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4 項） 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈 藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 」；第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸 鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無 期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 （第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所 列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬 元以下罰金。」，修正後第7條則規定：「（第1 項）未經許 可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關 槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑， 併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、 寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上 有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條則規定 ：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』 鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無 期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 （第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所 列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬 元以下罰金。」。而依本次修法草案總說明意旨可知，其主要 立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「 非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4 條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不 分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺 傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈 具殺傷力之改造（非制式）手槍」、「未經許可寄藏可發射子 彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，
修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即 原第8條第4項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第4 項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之 未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪。被告持有該 具殺傷力槍枝之行為，為其寄藏行為之當然結果，不另論罪。 公訴意旨認被告係犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍罪嫌，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，並經原審 、本院踐行告知罪名程序後（見原審卷一第209頁、卷四第25 頁、本院卷一第322頁、卷二第326頁），予檢察官、被告及其 辯護人辯論，業已保障被告之防禦權，且被告所犯法條條項亦 相同，僅罪名不同，法院自毋庸變更起訴法條。㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑；但有特別規 定者，依其規定，刑法第62條定有明文。查證人即新莊分局偵 查隊小隊長龔○華於原審審理時證稱：當時持搜索票是要至新 北市○○區○○路0段00○0號7樓之1對周浩鈞執行搜索，沒有包含 陳士家，到現場前不知道陳士家亦在場，當天原在外埋伏，因 剛好有人要出門將門打開，我們就衝進去，進門後前方是房間 ，左手邊是往客廳，其負責去看房間，陳士家當時好像在房間 睡覺，其進去該房間後，看到被子旁邊有如附表所示手槍，其 就問陳士家，陳士家稱係他的等語（見原審卷三第297至300頁 ），而證人即新莊分局偵查隊隊員王○興於原審審理時證稱： 當天不確定是何人開門讓員警進入，當時確實有1人在房內睡 覺，有1人去開門，門開後由同仁負責壓制等詞（見原審卷三 第302頁），而稽之證人黃○軒於警詢及原審審理時均證稱搜索 當天警員進入上址時，伊在靠近門口之房間睡覺，房內當時僅 有伊1人，當天是警察把伊叫醒，警察有搜索該房間，有搜到1 把槍，警察當時有問伊槍是何人的，伊回答在睡覺不知道等語 （見偵卷第64頁、原審卷三第304至306頁），核與證人即當時 亦在場之同案被告周浩鈞於警詢時所證述當時黃○軒在客房睡 覺等情相符（見偵卷第16至17頁），被告首次警詢時則係供稱 員警進入查緝前其當時正準備要出門等語相合（見偵卷第54頁 ），而觀諸當日上址處所內僅有同案被告周浩鈞、甘舜欽、江 陞、被告及同案被告周浩鈞之女友吳○旻及證人黃○軒等人在 場，於新莊分局員警進入上址時，同案被告周浩鈞、甘舜欽、 江陞均在客廳，吳○旻則在房內睡覺等情，業據證人王○興於 原審結證屬實（見原審卷三第294至295 頁），亦與同案被告 周浩鈞、甘舜欽、江陞及證人吳○旻於警詢及偵查中所述相符 （見偵卷第16至17、271 至272、28至29、281、42、291至292
、76、319頁），而當時證人黃○軒既在上開房內睡覺，則證人 龔○華上開所證稱屋內剛好有人開門要出門之人，亦僅有可能 為被告1人，且證人龔○華於原審審理時亦證稱被告當時是在房 間或是在走道要出去買東西，伊也不太清楚，伊印象中搜索過 程記得是如前開所述等情（見原審卷三第300至301頁），然核 以前開事證，證人龔○華前開證述搜索當時，被告正在起獲附 表所示槍枝之房內睡覺等詞，應顯係記憶有誤，諉難憑採。而 觀諸卷附原審所核發之106年聲搜字第2079號搜索票（見偵卷 第83頁），記載受搜索人僅同案被告周浩鈞1人，足見本件警 方於搜索前並不知悉且未懷疑被告可能涉有違反槍砲彈藥刀械 管制條例之罪嫌，後因員警至上址搜索，並於房內搜出扣案如 附表所示之槍枝，當時被告並未在該房內，而係其後主動向員 警坦承其持有上開槍枝，是被告係在有偵查犯罪權限之公務員 知悉其非法寄藏改造手槍犯行前，主動向警方自首並接受裁判 ，合於刑法第62條前段關於自首之要件，爰依該條規定減輕其 刑。
㈣不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規定⒈按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供 述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止 重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第4項定有明文。此所謂「查獲」，固不以檢 察官已對該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人提起公訴為必 要，惟仍應以偵查機關依據被告之供述，經調查而獲悉該被供 出槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人確有相關犯罪事實者為 限。否則，被告僅片面供出槍砲、彈藥、刀械來源及去向，而 未經偵查機關循此查獲相關涉案之人與相關事實，則其所供真 偽不明，自難遽邀上開減免之寬典（最高法院106年度台上字 第743號判決意旨參照）；又未經許可持有槍、彈之人被查獲 後，供出其槍彈之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害 治安事件之發生者，得藉以邀前開規定減免其刑之寬典，為擔 保其所為不利於對向共犯陳述之真實性，仍應有其他足以令人 確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為對向共犯論罪之依 據（參見最高法院100年度台上字第3691號判決意旨）。⒉被告於本院固陳稱：本案槍枝來源係「郭○靖」（見本院卷二第 345頁）。然此已與其於原審供稱為「李建志」委託交付等語 有所不同，是否可採，非無疑義，而就被告指稱本案槍枝來源 係「郭○靖」乙節，前經臺灣新北地方檢察署檢察官以犯罪嫌 疑人身分均不詳而他結，並函覆本院表示「本案郭○靖否認有 提供槍枝予陳士家，陳士家亦忘記是誰交付槍枝予他，故無法 查明當時交付槍枝予陳士家之人為何人」，有臺灣新北地方檢
察署110年5月27日新北檢錫盛110他193字第1100050656號函附 卷可稽（見本院卷二第41頁），被告復向臺灣新北地方檢察署 提出告發，經臺灣新北地方檢察署檢察官就此實施偵查，綜合 被告告發意旨、提出之書信內容、郭○靖答辯內容等情，認為 尚難證明郭○靖涉有持有本案槍枝犯行，而為不起訴處分，嗣 經臺灣高等檢察署於111年11月1日駁回再議確定，有臺灣新北 地方檢察署111年11月16日新北檢增治111偵27393字第1119127 847號函及所附111年度偵字第27393號不起訴處分書（見本院 卷二第213至218頁）、臺灣高等檢察署111年度上職議字第103 11號處分書（見本院卷二第261頁)附卷可稽，是本案並未因被 告供述而查獲槍彈來源，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項之規定有間，被告如事實欄一所示犯行，自不能依該規定 減輕或免除其刑。被告及其辯護人主張應適用槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第4項，尚非可採。
㈤又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用。被告所為未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷 力改造手槍罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科 新臺幣（下同)7百萬元以下罰金，已因其符合自首之要件而依 刑法第62條之規定減輕其刑，其最低度法定刑已為有期徒刑1 年6月，與其所為上開犯行相較，客觀上難謂過重，即與刑法 第59條之要件不符，附此敘明。
四、駁回上訴之理由
㈠原審調查後同此認定，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第62條、第42條 第3項、第38條第1項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被 告明知未經許可持有寄藏槍枝，危害人身安全、社會秩序至鉅 ，而為法律所厲禁，竟無視國家禁令，未經許可寄藏槍枝，顯 對他人之生命、身體安全存有高度潛在性風險，影響社會治安 重大，實應予非難；另考量被告就寄藏槍枝事實，於原審準備 程序中及審理時均坦承犯行之犯後態度，兼衡被告寄藏槍枝之 動機、目的、情節及持有之時間久暫；復衡酌被告於原審審理 時自述其最高學歷為國中肄業，於夜市擺攤，經濟狀況勉持， 未婚亦未有需扶養之人之經濟情形及家庭狀況等一切情狀，量 處有期徒刑1年7月，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役，以1千 元折算1日；並說明：扣案如附表所示槍枝經鑑定後認具殺傷 力，有附表所示鑑定報告可憑，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所 定未經許可不得持有之違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定 宣告沒收。經核原審認事用法俱無違誤，量刑及沒收部分亦屬 妥適。
㈡被告上訴意旨略以：「郭○靖」為本案槍枝來源，應有槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第4項適用；判刑過重等語。㈢惟查：本案並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用 ，已詳述如前，原判決未依該規定減刑，並無不合。又按刑之 量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑 輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審判決就 被告犯行所為刑之裁量，業就其犯罪情節、犯後態度、犯罪動 機、目的、手段、教育程度、職業、家庭經濟狀況等量刑事由 詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁 量之權限，所量刑度與被告犯行之罪責相當，並無輕重失衡而 顯然過重情形，核屬原審法院量刑職權之適法行使，縱與被告 主觀上之期待仍有所落差，仍難指其有何不當或違法。被告上 訴指摘原審量刑過重，並非可採。綜上，被告以前揭理由指摘 原審判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張啓聰提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 12 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 陳海寧
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 程欣怡
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處
三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
扣 案 物 品 名 稱 及 數 量 持有人 鑑 定 結 果 鑑 定 報 告 由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000）。 陳士家 具殺傷力（其中之土造金屬槍管屬公告之槍砲主要組成零件）。 內政部警政署刑事警察局106 年12月11日刑鑑字第1060099423號鑑定書。