臺灣雲林地方法院民事判決
111年度訴字第479號
原 告 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 季佩芃律師
鍾奇維
被 告 林木火
林斯文
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國111
年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告林木火、林斯文間就附表所示不動產於民國九十一年以台資地字第一一四○七○號收件，於民國九十一年十二月十六日設定登記之擔保債權總金額新臺幣貳佰貳拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告林斯文應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被告林木火、林斯文經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠被告林木火積欠原告本金新臺幣（下同）793,926元及自民國 87年12月21日起至清償日止，按年息百分之十‧五計算之利 息，及按上開利率百分之二十計算之違約金，暨已核算產生 未受償之違約金63,587元未清償，有鈞院104年度司執字第2 3531號債權憑證在卷可佐。而被告林木火所有如附表所示之 土地上設定220萬元之抵押權，然附表所示土地經核定之拍 賣最低價額僅845,000元，不足清償抵押權、土地增值稅、 執行必要費用，致拍賣無實益，然上開抵押權所擔保之債權 是否存在，確有疑義。為此，請求確認被告林木火、林斯文 間之抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告林斯文塗銷抵 押權設定登記等語。
並聲明：如主文所示。
二、被告二人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明 或陳述。
三、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 ；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高 法院52年度台上字第1420號判決意旨可資參照。經查，原告 主張其為被告林木火之債權人，被告林木火所有如附表所示 土地上有被告林斯文所設定擔保債權總金額220萬元之抵押 權設定登記，原告主張被告林木火與林斯文間並無抵押權所 擔保之債權存在，則該法律關係不明確之狀態，足使原告法 律上之地位有不安之狀態，揆諸前開說明，原告提起本件確 認之訴有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。 ㈡次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任；民事訴訟法第277 條前段亦有明文。又確認法律關係不 存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證 責任（最高法院42年度台上字第170號判決意旨可資參照） 。原告主張被告林木火所有如附表所示土地上有被告林斯文 擔保債權總金額220萬元之抵押權設定登記，然並無所擔保 之220萬元債權債務關係存在，依前揭法條規定及判決意旨 ，如被告林木火、林斯文主張該債權債務關係確屬存在，應 由被告林木火、林斯文就此負舉證之責任；然被告等二人經 合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀對原告之 主張加以否認、爭執，更未就上開抵押權所擔保債權確屬存 在乙節，提出任何證據方法以供本院審酌，其舉證之責任既 有未盡，應認原告之主張為真實。
㈢又按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使 其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權 利，民法第767條第1項、第242條前段分別定有明文。再按 ，設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無 效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法 院70年度台上字第1488號判決意旨參照）。又抵押權為擔保 物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由 成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法 院84年度台上字第167號判決意旨參照）。查被告林斯文就 附表所示土地上所設定擔保債權總金額220萬元之抵押權所 擔保債權存在之事實，並未舉證證明，已如前述，則抵押權
所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權即 不生效力。準此，抵押債務人即被告林木火自得依民法第76 7 條第1 項之規定，請求被告林斯文塗銷抵押權登記，而被 告林木火於本院審理期間經合法通知均未到庭，亦未為任何 表示，足認其確有怠於行使塗銷登記請求權之事實，原告為 保全其對於被告林木火之債權，依民法第242 條前段之規定 ，代位被告林木火請求被告林斯文塗銷如附表所示土地上之 抵押權登記，洵屬有據。
㈣綜上所述，原告依民法第242 條、第767 條第1 項規定，請 求確認被告林木火與林斯文間就被告林木火所有如附表所示 土地上所設定擔保債權總金額220萬元之抵押權所擔保之債 權不存在，及代位請求被告林斯文將前項抵押權登記塗銷， 為有理由，應予准許。
㈤本件事證已臻明確，原告所提其餘攻擊方法及證據，經審酌 之後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘 明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 112 年 1 月 5 日 民事第二庭 法 官 冷明珍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 1 月 5 日 書記官 黃佑怡
附表：
附表： 111年度訴字第000479號 編 土地坐落 地 面積 權利 備考 號 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 目 平方公尺 範圍 001 雲林縣 台西鄉 公館 1434 1640.00 3分之1 所有權人：林木火 002 雲林縣 台西鄉 崙豐 311 582.64 6分之1 所有權人：林木火
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