臺灣臺東地方法院刑事判決
110年度原訴字第28號
公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
被 告 劉哲彥
選任辯護人 黃建銘律師
葉仲原律師
上列被告因違反森林法等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵
字第257號、第1066號），本院判決如下：
主 文
劉哲彥犯水土保持法第三十二條第四項之非法使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，牛樟木根株壹棵沒收之；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，偽造之「呂秀香」署名壹枚沒收之。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣劉哲彥欲購買呂秀香所有、坐落臺東縣○○鄉○○段000○00地 號土地（使用地類別：農牧用地；下稱本案私有地）上之九 芎，乃於民國104年1月13日，與呂秀香簽訂「林產物買賣契 約書」，同時受託整地、清除雜木，並經授權代理申報水土 保持計畫等相關事宜（含刻用「呂秀香」印章1枚【下稱本 案印章】），進而於104年4月13日，代理呂秀香擬具簡易水 土保持申報書（計畫名稱：呂秀香樹木移植計畫案；設施名 稱：九芎移植；設計數量：6棵；預定開、完工日期：104年 5月1日、8月30日）送臺東縣達仁鄉公所轉臺東縣政府核定 ，於104年4月16日獲准。詎劉哲彥明知與本案私有地相鄰、 坐落臺東縣○○鄉○○段000○00地號之土地（使用地類別：林業 用地；下稱本案國有地），係中華民國所有（管理者：原住 民族委員會；農育權人：朱文翎、朱垣傑、朱子琦、呂進輝 、朱麗菁、朱盛華、朱麗敏、施顗恩、施顗亘），並屬依法 核定公告之山坡地，竟仍為供車輛、機具進出本案私有地以 運送樹木，即基於非法使用之犯意，未得相關權利人同意， 擅自於104年6月10日前之不詳時間，以不詳方式，在本案國 有地修建長、寬各約60公尺、3公尺之道路，而非法使用之 ，惟未致生水土流失而未遂。再劉哲彥於自本案私有地移植 九芎過程中，發現在其主觀認知係來源於本案私有地，然實 際已位處本案國有地（衛星定位座標：X軸：235013；Y軸：
0000000）之牛樟木根株1棵（全株長、寬各為500公分、320 公分；樹頭胸徑長、寬均為120公分；重量：1.95公噸；材 積：2.25立方公尺；市價：新臺幣64萬8,000元；下稱本案 牛樟樹頭），竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意， 先於104年8月27日，代理呂秀香擬具簡易水土保持變更設計 申報書（計畫名稱：呂秀香樹木移植計畫變更設計案；變更 項目：樹木移植；原設計：6棵；變更設計：7棵）送臺東縣 政府核定，於104年9月3日獲准；再未得呂秀香同意，擅自 於104年9月16日，僱用不知情之周繼彰駕駛挖土機，將本案 牛樟樹頭挖掘而出，續由同不知情、綽號「阿獻」之人予以 吊掛上車、載運離開現場，其因而以前開方式，竊得本案牛 樟樹頭。其後劉哲彥尋覓本案牛樟樹頭買家時，為使來源有 據可憑，竟基於行使偽造私文書之犯意，未得呂秀香同意， 且已踰越授權範圍，即先於104年10月16日，擅自在簡易水 土保持變更計畫名稱「申請書」之「申請人」、「簽章」欄 ，暨該書面背面所黏貼之呂秀香中華民國國民身分證正面影 本下方，各偽簽「呂秀香」之署名1枚、盜用本案印章3次， 用以表示前開變更簡易水土保持計畫名稱確係呂秀香本人意 思之證明，同時填載己身而非呂秀香之住址、電話於其上； 再於104年10月19日，持該「申請書」向臺東縣政府行使之 ，均足以生損害於呂秀香、臺東縣政府各自對於本案私有地 水土保持管理之正確性；末經不知情之臺東縣政府承辦人員 審核後，於104年10月22日同意備查，並以臺東縣政府104年 10月23日府農土字第1040211028號函復前情。嗣經警於109 年9月16日11時10至55分許間，在李夢雄所管領、址設臺東 縣○○鄉○○路000號之廢棄酒場內，扣得本案牛樟樹頭（現移 由行政院農業委員會臺東林區管理處保管），而循線查悉全 情。
二、案經內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊報告臺灣臺東 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本判決所引用之供述證據，其中屬傳聞證據者，縱非刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外， 因均經當事人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作 成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法 定程序相違等情事，認為適當，依同法第159條之5規定，有 證據能力；至其餘非供述證據，經查尚乏事證足認係實施刑
事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦未經當事人、 辯護人於本院審判程序中有所爭執，同有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由暨所憑證據
訊據被告劉哲彥對其有如事實欄一所載之非法使用致水土流 失未遂、行使偽造私文書等犯行，均於本院準備程序、審判 期日時坦承不諱（臺灣臺東地方法院110年度原訴字第28號 刑事一般卷宗【下稱本院卷】第112頁、第344至345頁）， 核與證人呂秀香、黃建成、陳張佳芬、高國緯各於警詢或偵 查中之證述（證人呂秀香部分：內政部警政署保安警察第七 總隊第九大隊保七九大刑偵字第1100000661號刑案偵查卷宗 【下稱警卷】第40至46頁，臺灣臺東地方檢察署109年度他 字第982號偵查卷宗【下稱偵他卷】第188至194頁；臺灣臺 東地方檢察署110年度偵字第257號偵查卷宗二【下稱偵二卷 】第267至271頁；證人黃建成部分：警卷第76至79頁，偵他 卷第288至298頁；證人陳張佳芬部分：警卷第96至99頁；證 人高國緯部分：警卷第90至95頁，偵二卷第321至327頁）大 抵無違，並有臺東縣政府104年4月16日府農土字第10400602 97號函暨所附資料、臺東縣政府104年10月23日府農土字第1 040211028號函（稿）暨所附資料、林產物買賣契約書、臺 東縣政府104年7月21日府原地字第1040135912號函、土地登 記第一類謄本（達仁鄉土坂段527之14地號）、臺東縣政府1 05年1月15日府原地字第1050009478號函、臺東林區管理處 大武工作站古財旺護管工作日報表、臺東縣政府110年8月13 日府農土字第1100163734號函各1份（警卷第159至176頁、 第193至203頁、第206頁，臺灣臺東地方檢察署110年度偵字 第257號偵查卷宗一【下稱偵一卷】第141頁、第166至 169 頁、第453頁，臺灣臺東地方檢察署110年度偵字第257號偵 查卷宗三第427至429頁，本院卷第105頁）在卷可稽，自足 認其該等任意性之自白係與事實相符，亦有上開證據可資補 強，堪信為真實，則此等部分之犯罪事實，固俱堪認定；惟 被告仍矢口否認涉有何在本案國有地竊取本案牛樟樹頭之犯 行，並於本院審判期日時辯稱：伊有先定位2次，均確認本 案牛樟樹頭是在本案私有地後才去挖取，也記得當初有拍下 來，但時間太久資料都不見了等語（本院卷第346頁、第350 頁），而辯護人則為其辯護以：被告於挖取本案牛樟樹頭時 ，曾以GPS定位器定位，但因本案國有地與本案私有地相鄰 ，且本案牛樟樹頭所在地相當接近兩地邊界，所以可能係定 位誤差所致，被告並無在本案國有地採取森林主產物之故意 ；此外，被告挖取本案牛樟樹頭前，曾致電呂秀香獲得同意
，是其亦無竊盜故意等語（本院卷第349頁）。故本院綜衡 起訴書所載，暨被告、辯護人前開辯述，爰整理本件主要爭 點為被告所為是否該當森林法第52條第3項加重竊取森林主 產物罪（或刑法第320條第1項竊盜罪）之構成要件，亦即： ⑴被告是否主觀認知本案牛樟樹頭係來源於本案私有地？⑵被 告已否獲本案私有地所有權人即證人呂秀香同意挖取本案牛 樟樹頭？茲判斷如下：
（一）查：1、被告自本案私有地移植九芎過程中，發現本案牛 樟樹頭後，先於104年8月27日，代理證人呂秀香擬具簡易 水土保持變更設計申報書（計畫名稱：呂秀香樹木移植計 畫變更設計案；變更項目：樹木移植；原設計：6棵；變 更設計：7棵）送臺東縣政府核定，於104年9月3日獲准； 再於104年9月16日，僱用不知情之證人周繼彰駕駛挖土機 ，將本案牛樟樹頭挖掘而出，續由同不知情、綽號「阿獻 」之人予以吊掛上車、載運離開現場；2、本案牛樟樹頭 係位處本案國有地（衛星定位座標：X軸：235013；Y軸： 0000000）；3、警方於109年9月16日11時10至55分許間， 在證人李夢雄所管領、址設臺東縣○○鄉○○路000號之廢棄 酒場內，扣得本案牛樟樹頭（現移由行政院農業委員會臺 東林區管理處保管）等節，均為被告於本院準備程序、審 判期日時所不爭執（本院卷第118頁、第195頁、第345頁 ），並經證人黃建成、林易均、高國緯、高天進、魏瑞廷 、李夢雄、周繼彰、鐘利加、邱克峰各於警詢或偵查中證 述在卷（證人黃建成部分：警卷第76至79頁，偵他卷第28 8至298頁；證人林易均部分：警卷第52至53頁；證人高國 緯部分：警卷第90至95頁，偵二卷第321至327頁；證人高 天進部分：警卷第71至75頁，偵二卷第255至259頁；證人 魏瑞廷部分：偵二卷第281至285頁；證人李夢雄部分：警 卷第29至33頁，偵他卷第368至374頁；證人周繼彰部分： 警卷第34至39頁，偵二卷第307至311頁；證人鐘利加部分 ：警卷第47至49頁；證人邱克峰部分：警卷第66至70頁） ，另有臺東縣警察局關山分局搜索、扣押筆錄、台東縣警 察局關山分局鹿野分駐所查獲竊盜案-森林法案件會勘紀 錄、刑案現場照片（109年9月【共12張】、109年12月【 共8張】、110年2月【共12張】）、刑案現場測繪圖、林 務局臺東林區管理處違反森林法案件被害林木初步判別報 告書、李夢雄竊取牛樟案價格查定書、李夢雄竊取牛樟案 調查明細表、過磅單、0225刑案現場會勘空照示意圖、02 25刑案現場會勘相對位置示意圖、土地複丈成果圖、臺東 縣政府104年9月4日府農土字第1040173929號函（稿）暨
所附資料、臺灣臺東地方檢察署檢察官履勘筆錄暨附件、 李夢雄竊取牛樟樹頭案現場位置圖、黃藤枯葉比對圖、土 坂段527-25、527-14案件104年9月16日職務報告（撰寫人 ：高國緯）暨附件、職務報告（報告人：高天進）暨附件 、本院111年3月3日履勘筆錄暨現況（比對）資料、臺東 縣政府111年9月20日府地測字第1110202546號函、行政院 農業委員會林務局臺東林區管理處111年9月29日東關字第 1117431387號函暨附件各1份（警卷第103至108頁、第110 頁、第111至116頁、第124至127頁、第129至 134頁、第1 17頁、第118至120頁、第121頁、第122頁、第123頁、第1 28頁、第135頁、第136頁、第177至192頁，偵二卷第211 至214頁、第215頁、第297頁、第331至337頁、第339至34 5頁，本院卷第239至241頁暨第307至314頁、第253至254 頁、第257至259頁）在卷可考，又有扣案之本案牛樟樹頭 可資相佐，是此等部分之事實，首堪認定。
（二）被告主觀認知本案牛樟樹頭係來源於本案私有地 1、查被告迭於109年12月19日警詢時供稱：伊於移植向呂秀 香買斷之本案私有地植被時，本來只有6棵九芎和雜木， 但工人突然在作業時發現本案牛樟樹頭，伊因此去申請計 畫變更等語（警卷第2頁）、109年12月24日警詢時供稱： 工人在本案私有地移植九芎時，向伊告知發現本案牛樟樹 頭，所以伊再去向臺東縣政府申請核准挖取等語（警卷第 13頁）、109年12月24日偵查中供稱：伊向呂秀香買本案 私有地上之九芎要移植，而工人在施作時看到本案牛樟樹 頭，所以伊就向臺東縣政府申請文件，等文件下來再施作 等語（偵他卷第424頁）、110年2月2日警詢時供稱：伊於 挖取本案牛樟樹頭當日，有請周繼彰持GPS確認位置，印 象中鄉公所人員也有以GPS確認本案牛樟樹頭是在本案私 有地上等語（警卷第19至20頁）、110年2月2日偵查中供 稱：當初是砍伐雜木的工人發現本案牛樟樹頭後跟伊說的 ，而於104年9月16日挖取時，周繼彰也有以GPS定位，定 位地點就在本案私有地上等語（偵二卷第169頁），可知 被告於歷次警詢、偵訊過程即係以本案牛樟樹頭來源於本 案私有地乙情置辯，核與其於本院審判期日時所辯相合， 係屬一致，則被告前開辯詞，已非顯然無信。
2、且核被告前開各於110年2月2日警詢、偵查中之供述，亦 均足與證人周繼彰於警詢、偵查中所證：伊於104年9月16 日前往挖取本案牛樟樹頭時，與鄉公所承辦人都有持GPS 確認本案牛樟樹頭是在本案私有地上等語（警卷第39頁， 偵二卷第309頁）、證人高國緯於偵查中所證：伊有於104
年9月16日，經臺東縣達仁鄉公所派往本案私有地查證， 當天被告有用GPS對本案牛樟樹頭做定位，伊等沒有做， 但有做PDA軌跡圖等語（偵二卷第323至325頁）勾稽無違 ，加以本案私有地係與本案國有地相鄰接，而本案牛樟樹 頭所在處所復適恰與兩地邊界相近，此有行政院農業委員 會林務局臺東林區管理處111年9月29日東關字第11174313 87號函暨附件1份（本院卷第257至259頁）存卷可憑，非 無定位誤差之可能，是被告於104年9月16日指示證人周繼 彰挖取本案牛樟樹頭前，業有持用GPS定位器定位，且確 認本案牛樟樹頭係位在本案私有地上之事實，應堪認定， 則被告執詞自己主觀認知本案牛樟樹頭係來源於本案私有 地乙情，同非無憑。
3、尤查證人高天進、邱克峰均曾於警詢時證稱：伊等警方人 員於104年9月16日，去本案牛樟樹頭所在地是要對得否合 法挖取一事，進行會勘，現場也還有達仁鄉公所人員高國 緯，因為高國緯有告知伊等本案牛樟樹頭是位在農牧用地 ，屬於合法挖取，所以伊等即相信是合法的，進而於周繼 彰等人挖取前先行離開，但還是有請他們下山時，先停在 台坂派出所前讓伊等拍照等語（證人高天進部分：警卷第 71至75頁；證人邱克峰部分：警卷第66至70頁）明確，是 證人高國緯既有清楚表示本案牛樟樹頭係位在農牧用地， 且被告、證人周繼彰均得合法挖取情事，則被告前詞所辯 當亦屬有據無疑。至證人高國緯雖於警詢、偵查中另證稱 有：伊當時是向高天進告知，倘本案牛樟樹頭位在農牧用 地上，經縣府核定是可以自行處置的，但伊無法確定本案 牛樟樹頭是否是位在本案私有地上，且被告提出的公文沒 有說明移植樹頭種類，伊認為有疑慮，如果被告等人要處 理本案牛樟樹頭，應該要送臺東縣政府做計畫修正，後來 因為被告等人的伐木行為還在簡易水土保持計畫範圍內， 伊認為沒有問題，所以上午就離開了，被告之後有無挖取 本案牛樟樹頭伊不知道等語（警卷第94頁，偵二卷第327 頁），經核與證人高天進、邱克峰前開證述顯然有別；然 本院查證人高天進、邱克峰、高國緯於104年9月16日，一 同前往本案牛樟樹頭所在地目的，係要對得否合法挖取一 事進行會勘乙節，亦經證人高國緯於偵查中肯認在卷（偵 二卷第323頁），是挖取本案牛樟樹頭之合法性倘非如證 人高天進、邱克峰所證已有定論，尚難想像被告、證人周 繼彰會甘涉極大風險而於當日即將本案牛樟樹頭挖掘而出 、吊運離去現場，甚按證人高天進、邱克峰要求，將本案 牛樟樹頭載往臺東縣警察局大武分局台坂派出所前受檢、
拍照存證，此有職務報告（報告人：高天進）暨附件1份 （偵二卷第 339至345頁）存卷可考，則證人高國緯該等 與證人高天進、邱克峰前開所述相異之證詞，可信程度應 相對較微，復未經檢察官提出積極證據以為釐清，自難援 為被告不利之證明，附此指明。
4、甚考諸證人呂秀香各於警詢時所證：被告有告知伊本案牛 樟樹頭移走了，還有說他要找買家，並問伊要賣多少錢等 語（警卷第43頁）、偵查中所證：被告將本案牛樟樹頭運 下來後，有拍一張相片給伊，也有問伊要如何處理，是伊 或他來找買家等語（偵他卷第190頁），顯可知被告曾有 告知證人呂秀香本案牛樟樹頭動向，並相商討交易對象、 價格等情事，同足認其該等所為確係出於證人呂秀香方為 本案牛樟樹頭所有人之認知，自當益徵被告前開本案牛樟 樹頭係來源於本案私有地之辯述，係屬可採。
5、是以，被告前詞所辯既非顯然不可採信，並有證人周繼彰 、高國緯、高天進、邱克峰、呂秀香各自有利於其之證述 可資相佐，則被告業否涉犯公訴意旨所指之加重竊取森林 主產物罪嫌，亦即其主觀具有在性質屬森林法所稱「森林 」之本案國有地上，挖取本案牛樟樹頭之故意，自值存疑 ，而此復未經檢察官提出其餘積極證據以為被告不利之證 明，本院自無從認檢察官業盡其提出證據、說服之實質舉 證責任，基於事實有疑惟利被告之原則，反應為被告確如 所辯其主觀認知本案牛樟樹頭係來源於本案私有地之認定 。又基此所述，起訴書「犯罪事實」欄二所指被告明知本 案牛樟樹頭要非位在本案私有地上乙情，當同失所據，併 此指明之。
（三）被告未獲證人呂秀香同意挖取本案牛樟樹頭 查被告固曾於109年12月24日警詢時供稱：伊發現本案牛 樟樹頭後，有向呂秀香提到要賣，她也同意讓去處理云云 （警卷第13頁），並經辯護人為其辯護以：被告挖取本案 牛樟樹頭前，有獲得地主呂秀香同意等語（本院卷第349 頁）。然本院查被告嗣於110年2月2日警詢時，業自陳： 伊曾以電話告知呂秀香本案私有地上有本案牛樟樹頭，並 待售出後，再與她朋分價金，但呂秀香沒有明確回覆伊可 否挖取等語（警卷第23頁）明確，係為坦承己身未獲得證 人呂秀香同意挖取本案牛樟樹頭之供述，甚至辯護人亦曾 於偵查中主張：被告所竊取之本案牛樟樹頭，如果履勘後 確認係位在本案國有地，因不能排除被告就本案牛樟樹頭 係有所誤認，是依所犯重於所知，應從其所知為處罰之法 理，被告竊取本案牛樟樹頭部分，應僅有普通竊盜罪之適
用等語在卷（偵二卷第375頁），則被告暨其辯護人猶執 詞否認如前，顯非可採；尤查證人呂秀香業迭於警詢、偵 查中供陳：被告跟伊提到本案私有地上有本案牛樟樹頭後 ，因為伊認為挖取牛樟有很多問題，所以有告知被告伊不 想要這樣做，基本上是不同意的；至於伊雖然有說如果是 用合法的方式挖取，伊就同意，但被告後續就沒有再跟伊 聯絡，伊以為被告就放棄了，後來他去變更簡易水土保持 計畫名稱也不是經過伊同意或授權等語（警卷第43頁，偵 他卷第190頁，偵二卷第271頁）綦詳，而被告復未能另為 證據調查聲請以為其有利認定之證明，是被告於挖取本案 牛樟樹頭前，並未獲得其主觀認知之所有權人即證人呂秀 香同意之事實，確堪認定。
（四）又檢察官雖另於本院審判期日時主張：本案牛樟樹頭有裁 切痕跡，故認被告有使用工具，應該當加重竊盜等語（本 院卷第349頁）。然查本案牛樟樹頭於經人挖取前，其幹 部業有明顯伐採痕跡，有土坂段527-25、527-14案件104 年9月16日職務報告（撰寫人：高國緯）暨附件1份（偵二 卷第331至337頁）附卷可佐，已明顯無從認屬被告所為； 至其餘根部雖同有裁切跡象，有刑案現場照片（編號2至7 部分）6張（警卷第124至127頁）存卷可參，惟經本院核 閱案卷，仍查無何足認係被告或其指示之人於現場確有攜 持諸如斧、鋸、鐮、刀等器械，裁切本案牛樟樹頭根部之 積極證據存在，復未經檢察官另為不利被告之證據調查聲 請，而以此節既經被告於本院審判期日時否認：當時挖取 本案牛樟樹頭是用挖土機直接拉的，現場沒有使用刀具等 語在卷（本院卷第349頁），則基於事實有疑惟利被告之 原則，本院自應為被告有利，即其於挖取本案牛樟樹頭時 ，並未有刑法第321條第1項第3款所規定「攜帶兇器」情 事之認定。
（五）綜上所述，被告既已自白事實欄一所載之非法使用致水土 流失未遂、行使偽造私文書等犯行，併有前述積極證據可 資補強，而其挖取本案牛樟樹頭部分，係未得己身主觀認 知之來源地即本案私有地所有權人即證人呂秀香之同意， 同經本院認定在前，則本件事證已臻明確，被告事實欄一 所載之犯罪事實，洵堪認定，均應予依法論科。二、論罪科刑之法律適用
（一）論罪
1、按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意 使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不 以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為
人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之 主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀 犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時 ，始例外依該他罪處斷；而我國暫行新刑律第13條第3項 原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所 犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知 者，從其所犯」之規定，嗣制定現行刑法時，以此為法理 所當然，乃未予明定；從而，行為人主觀上欲犯某罪，但 事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異， 揆之前揭「所知輕於所犯，從其所知」之法理，自應適用 行為人主觀上所認識之罪予以論處（最高法院92年度台上 字第1263號裁判要旨、臺灣高等法院102年度侵上訴字第4 43號判決理由參照）。查本案牛樟樹頭固係實際位在本案 國有地，然被告既主觀認知係來源於本案私有地，且未得 證人呂秀香同意即予挖取，則揆諸前揭「所知輕於所犯， 從其所知」之法理，被告此部分所為自應依其主觀所認識 之竊盜罪予以論處。
2、次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑 法第2條第1項定有明文。查被告竊取本案牛樟樹頭後，刑 法第320條第1項業於108年5月29日修正公布施行、同年月 31日生效，修正前原規定：「意圖為自己或第三人不法之 所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期 徒刑、拘役或500元以下罰金。」，修正後則規定為：「 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者， 為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金 。」，是修正後規定已提高罰金刑之法定最重刑度，經具 體比較適用新、舊法之結果，修正後規定顯未較有利於被 告，揆諸首揭規定，被告本件此部分所犯自應適用修正前 即其行為時之刑法第320條第1項規定予以論處。 3、再按水土保持法第32條所規定之犯罪行為態樣，稽諸該條 第1項本文法文，可區分為「墾殖」、「占用」及從事同 法第8條第1項第2至5款之「開發」、「經營」或「使用」 。查被告在本案國有地修建道路乙情，業經本院認定如前 ，是其所為顯核屬水土保持法第8條第1項第4款所定之行 為範疇；復參酌其修建道路目的係為便利己身自本案私有 地運送樹木，屬短暫利用本案國有地，則其所為自非「經 營」，性質上亦難認係與需經相當調查、規劃、資源整合 、效益評估等流程之「開發」相當；從而，被告本件犯罪 行為態樣應認屬水土保持法第32條所指之「使用」，較為
合宜。
4、另按刑法上所謂「偽造文書」，係以無制作權之人制作他 人名義之文書為要件（最高法院95年度台非字第14號裁判 要旨參照）；而刑法上行使偽文書罪之「行使」，則指提 出該偽造之文書，而本於文書之內容有所主張之謂（最高 法院47年台上字第1048號判例參照）。查被告未經證人呂 秀香同意，即踰越原始授權範圍而偽簽其署名、盜用本案 印章，製作變更簡易水土保持計畫名稱之「申請書」，用 以表示簡易水土保持計畫名稱變更確係出於證人呂秀香本 人意思之證明，並持之向臺東縣政府申請變更等節，均經 本院認定如前，是揆諸前開說明，被告此部分所為，顯核 屬「行使偽造私文書」至明。
5、是核被告事實欄一所為，各係犯水土保持法第32條第4項 、第1項本文之非法使用致水土流失未遂罪（又此部分雖 同時該當山坡地保育利用條例第34條第4項、第1項之罪， 然該規定與水土保持法第32條具有普通、特別之法律競合 關係，倘一行為該當該等規定，僅構成單純一罪，並應優 先適用水土保持法第32條規定論處，自不另論以山坡地保 育利用條例第34條第4項、第1項之罪）、修正前刑法第32 0條第1項之竊盜罪（又公訴意旨雖認此部分應該當森林法 第52條第3項、第1項第7款之加重竊取森林主產物罪，然 業經本院認有所未妥如前，復因二者基本社會事實係屬同 一，爰依刑事訴訟法第300條規定，予以變更起訴法條） 、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪（又其偽造 「呂秀香」署名、盜用本案印章之行為，均屬偽造私文書 之階段行為，不另論罪；而該偽造私文書之低度行為，亦 為嗣後行使之高度行為所吸收，同不另論罪）。再被告係 利用不知情之證人周繼彰、綽號「阿獻」之人，在本案國 有地上，挖取、吊運本案牛樟樹頭，以遂行本件竊盜犯行 ，為間接正犯。末被告本件所犯各罪間，犯意有別、行為 互殊，應予分論併罰。
（二）刑之減輕
查被告本件所犯非法使用致水土流失未遂部分，其侵害法 益情節顯較諸既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定， 按既遂犯之刑減輕之。
（三）科刑
1、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告案發時業為年逾30歲 之成年人，心智已然成熟，復具相當社會經驗，理當知曉 是非，竟仍為屬私益之運送所購買樹木之便，即在本案國 有地上修建道路，且於發現本案牛樟樹頭後，更心生貪念
擅予挖取，猶為掩飾不法來源而偽造變更簡易水土保持計 畫名稱之「申請書」，並持向臺東縣政府行使之，自足認 其遵守法治觀念顯然欠缺，且所為業侵害本案國有地相關 權利人之財產法益，亦於水土資源之涵養、維護有所危害 ，尤損害證人呂秀香、臺東縣政府各自對於本案私有地水 土保持管理之正確性，特別係本案牛樟樹頭之重量、材積 尚鉅、價值亦高，則被告此部分犯行所生之損害要非輕微 ，而其甚迄未與各該被害人和解成立，俾積極填補所生損 害，所為確屬不該，加以被告未能坦承竊取本案牛樟樹頭 之犯行，更積極執詞業獲得證人呂秀香同意而圖卸責如前 （至被告就本案牛樟樹頭來源部分，雖於最末次本院審判 期日時，改稱不爭執係來源於本案國有地，然本院業按被 告證據調查之聲請前往現場履勘，並經其為相異於前與臺 灣臺東地方檢察署同至現場履勘時之陳述，亦即被告二次 指稱之本案牛樟樹頭挖取地點顯然有別，更無從按其所請 進行挖掘以尋覓殘根，此有本院111年3月3日履勘筆錄1份 【本院卷第239至241頁】在卷可參，顯屬無益調查，當已 嚴重耗費司法資源，此併為本院不利被告之量刑因素，附 此指明），是本院自亦難於此部分之犯罪後態度為其有利 之認定；另念被告前未有何因案經科處罪刑之情形，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷第23至 25頁）在 卷可憑，素行良好，且犯罪後均已坦承非法使用致水土流 失未遂、行使偽造私文書之犯行，是此等部分之犯罪後態 度非差，加以被告於本案國有地上所修建之道路，至遲於 105年4月25日，業雜草植生覆蓋，有臺東縣達仁鄉公所10 5年4月27日達鄉農字第1050005638號函1份（偵一卷第 21 4頁）附卷足憑，則其此部分犯行所生之損害當亦已有所 減輕；兼衡被告無業、教育程度高中肄業、家庭經濟狀況 普通、家庭生活支持系統不佳（本院卷第348頁）等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折 算標準，以資懲儆。
2、又綜合判斷水土保持法第32條第1項、刑法第320條第1項 、第216條、第210條之規範目的、被告各犯行間之關連性 、其人格特性、犯罪傾向及與前科之關連性、各行為所侵 害法益之專屬性或同一性、社會對被告本件所犯各罪之處 罰期待等項，暨參酌刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立 法方式係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑， 爰定前開各罪之應執行刑為如主文所示。
（四）沒收
1、按被告為本件犯行後，刑法第2條第2項業於104年12月30
日修正公布、105年7月1日施行生效，修正後規定為：「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」 ，明確揭示刑法沒收規定之從新效力，是關於刑法沒收之 法律適用，即應依裁判時之刑法相關規定為之，先此指明 。
2、查被告因事實欄一所載之竊盜犯行，獲有本案牛樟樹頭； 及本案牛樟樹頭為警扣案後，移由行政院農業委員會臺東 林區管理處保管等情，均經本院認定在前，是本案牛樟樹 頭顯核屬未實際合法發還被害人之「犯罪所得」，依第38 條之1第1項本文規定，應予宣告沒收。
3、次查被告在簡易水土保持變更計畫名稱「申請書」上所偽 簽之「呂秀香」之署名1枚，核屬「偽造之署押」，依刑 法第219條規定，不問屬於犯人與否，應予沒收。再：①被 告所偽造之私文書即「申請書」，既經其持向臺東縣政府 行使而為交付，則該私文書已非被告所有，雖核屬「犯罪 所生之物」，仍不得依法宣告沒收之；②「申請書」上固 有經被告盜用本案印章所生之「呂秀香」印文共3枚，然 因本案印章係經證人呂秀香同意而由被告所刻用者，此經 證人呂秀香於偵查中證述在卷（偵他第192頁），則本案 印章顯屬真正，由其蓋印所生之印文自非「偽造之印文」 ，揆諸最高法院48年台上字第113號判例意旨，不在刑法 第219條所定必須沒收之列，爰不予宣告沒收，以上附此 敘明。
4、又查被告有以不詳方式在本案國有地修建長、寬各約60公 尺、3公尺之道路乙情，同經本院認定在前，是該道路顯 係於地面施工而具有特定用途之設施，固核屬水土保持法 第32條第5項規定之「工作物」，依該規定，本不問屬於 犯罪行為人與否，應予宣告沒收；然本院審酌該道路係供 被告順利自本案私有地運送樹木使用，而其目的行為業終 止多年，且至遲於105年4月25日，該道路已雜草植生覆蓋 如前，自難認仍有予以沒收之實益，應已欠缺刑法上之重 要性，又為免執行上之困難與勞費，揆諸刑法第38條之2 第2項規定，爰不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項本文、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項本文，修正前刑法第320條第1項，刑法第2條第1項本文、第2項、第11條、第216條、第210條、第25條第2項、第41條第1項本文、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項本文、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項本文，判決如主文。
本案經檢察官邱亦麟提起公訴，檢察官陳金鴻到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 13 日 刑事第三庭 審判長法 官邱奕智
法 官葉佳怡
法 官陳偉達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官江佳蓉
中 華 民 國 112 年 1 月 13 日附錄本件論罪科刑法條：
水土保持法第32條第1項、第4項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。