臺灣臺南地方法院民事判決
111年度訴字第1301號
原 告 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 楊鵬遠律師
被 告 林楊繡霞
訴訟代理人 楊珮如律師
被 告 陳慧蘭
王惠祥
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國11
1年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告林楊繡霞與被告陳慧蘭間就附表所示不動產，於民國八十二年六月十七日登記，收件字號82年鹽登字第008066號之抵押權所擔保之債權新臺幣柒佰萬元不存在。
被告陳慧蘭應塗銷前項之抵押權設定登記。
確認被告林楊繡霞與被告王惠祥間就附表所示不動產，於民國八十四年一月二十六日登記，收件字號84年鹽登字第001048號之抵押權所擔保之債權新臺幣參佰伍拾萬元不存在。被告王惠祥應塗銷前項之抵押權設定登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、被告陳慧蘭經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：被告林楊繡霞積欠原告新臺幣（下同）8,23 0,207元，及其中①130,207元，按年息百分之10.5計算之利 息②3,500,000元，按年息百分之11.325計算之利息③1,600,0 00元，按年息百分之10.5計算之利息④3,000,000元，按年息 百分之10.575計算之利息，及均自民國108年4月23日起至清 償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，及已核算未受 償之利息18,094,604元、違約金4,260,071元。被告林楊繡 霞分別於民國82年6月17日及84年1月26日將附表所示不動產 （下稱系爭不動產）設定擔保債權700萬元之抵押權予被告 陳慧蘭（下稱系爭700萬元抵押權、系爭700萬元抵押債權） 、設定擔保債權350萬元之抵押權予被告王惠祥（下稱系爭3 50萬元抵押權、系爭350萬元抵押債權），系爭不動產經查 詢内政部不動產交易實價，附近同類型之不動產近年來之交
易均價每坪約為120,316元，系爭不動產之建坪為43.8988坪 ，換算現今之市價約為5,406,576元，然而，系爭不動產之 價值不論是設定時亦或是現今，皆顯與抵押權所擔保之債權 相差甚鉅，實有確認系爭700萬元、350萬元借款是否存在之 必要。又系爭700萬元、350萬元借款分別於83年6月15日及8 7年6月25日已屆清償日，其抵押債權請求權已逾15年年而時 效完成，又於時效完成後5年内無實行抵押權，則系爭700萬 元抵押權及系爭350萬元抵押權顯已消滅。原告依民法第247 條、242條、第767條第1項中段之規定提起消極確認之訴， 確認被告間之系爭700萬元及350萬元抵押債權不存在，並代 位被告林楊繡霞請求被告陳慧蘭、王惠祥塗銷系爭700萬元 、系爭350萬元抵押權設定登記。並聲明：求為判決如主文 第1、2、3、4項所示。
參、被告方面：
一、被告林楊繡霞部分：
（一）被告林楊繡霞設定系爭700萬元抵押權予被告陳慧蘭前， 即有向被告陳慧蘭借款，並由被告林楊繡霞之配偶林秋霞 為保證人，雙方約定清償日期為83年6月15日，惟被告林 楊繡霞屆期未能清償，雙方曾於84年1月10日協商還款事 宜，約定系爭700萬元抵押權之借款於84年7月10日起分12 期攤還本金及利息，由被告林楊繡霞開立新營市新營信用 合作社，票號0000000至0000000號10張及票號0000000至0 000000號2張支票（下合稱系爭支票），票面金額合計4,3 86,000元，及票號448082號之同額本票（下稱系爭本票） 交付予被告陳慧蘭，另約定清償日期為85年7月10日，因 系爭700萬元借款已清償，被告陳慧蘭已將系爭本票返還 予被告林楊繡霞。
（二）系爭700萬元借款、系爭350萬元借款約定清償日期分別為 85年7月10日、87年6月25日，上開借款請求權消滅時效期 間為15年，應分別計至100年7月10日、102年6月25日始屆 至。經查，系爭不動產曾於102年、103年間經債權人日盛 國際商業銀行聲請強制執行，經鈞院分別以102年度司執 字第66111號、103年度司執字第121058號給付借款強制執 行事件受理後，因無拍賣實益而撤回執行，被告陳慧蘭、 王惠祥為系爭不動產有擔保物權之債權人，於系爭不動產 強制執行程序中，不問是否有取得准許拍賣抵押物裁定及 是否聲明參與分配，均視為其已實行系爭抵押權，消滅時 效因而中斷，則時效應再行起算，尚未罹於15年之請求權 時效。退萬步言，假設系爭700萬元、350萬元抵押債權之 請求權消滅時效分別於100年7月10日、102年6月25日屆至
，系爭700萬元抵押權、系爭350萬元抵押權亦於請求權時 效完成後5年内實行，自無依民法第880條規定逾除斥期間 而消滅之情事。從而，原告代位被告林楊繡霞請求塗銷系 爭700萬元及系爭350萬元之抵押權登記，即屬無據等語， 以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
二、被告陳慧蘭部分：被告林楊繡霞於82年間向被告陳慧蘭借款 共400萬元，約定清償期為83年6月15日，並提供系爭不動產 設定系爭700萬元抵押權予被告陳慧蘭。詎屆期被告林楊繡 霞無力清償，在其請求下，被告陳慧蘭遂同意其延期償還至 84年7月10日，而由被告林楊繡霞簽發系爭支票，面額合計4 ,386,000元，另計算自83年6月16日起至7月10日之利息300, 000元部分，則另簽發票號0000000至0000000號支票5張，面 額共300,000元，交付被告陳慧蘭以為債務之清償。此外被 告林楊繡霞復簽發系爭本票一併交付被告陳慧蘭以為清償債 務之保證，併記明如系爭本票兌現，被告陳慧蘭即應塗銷系 爭700萬元抵押權登記並將系爭本票歸退。惟被告林楊繡霞 並未清償分毫本息，恐其在銀行留有退票紀錄而信用破產， 經向被告陳慧蘭苦苦哀求後，被告陳慧蘭心想有系爭不動產 之抵押擔保，不怕其將來不清償債務，遂同意未將所持支票 向銀行提示，詎時光匆匆在被告陳慧蘭不知相關法律規定之 情形下，一直拖延至今，而當初所收執之支票及本票亦因時 日久遠及搬遷之故而未加保存至今，系爭700萬元抵押權登 記仍然存在，當足可證明被告林楊繡霞積欠被告陳慧蘭之債 務仍然存在等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、被告王惠祥部分：被告林楊繡霞跟被告王惠祥借錢借了很久 了，沒有還錢，希望他可以還錢等語，以資抗辯。並聲明： 原告之訴駁回。
肆、兩造不爭執之事實：
一、被告林楊繡霞積欠原告8,230,207元，及其中①130,207元， 及自108年4月23日起至清償日止按年息百分之10.5計算之利 息②3,500,000元，及自108年4月23日起至清償日止按年息百 分之11.325計算之利息③1,600,000元，及自108年4月23日起 至清償日止按年息百分之10.5計算之利息④3,000,000元，及 自108年4月23日起至清償日止按年息百分之10.575計算之利 息，及均自108年4月23日起至清償日止，按上開利率百分之 20計算之違約金，及已核算未受償之利息18,094,604元、違 約金4,260,071元。原告並取得本院98年度執字第8990號債 權憑證。
二、被告林楊繡霞於82年6月17日將系爭不動產設定系爭700萬元 之普通抵押權予被告陳慧蘭，存續期間自82年6月15日至83
年6月15日，清償日期約定83年6月15日。三、被告林楊繡霞於84年1月26日將系爭不動產設定系爭350萬元 之抵押權予被告王惠祥，存續期間自84年1月25日至87年6月 25日，清償日期約定87年6月25日。
四、被告林楊繡霞於82年2月8日立有一紙借條（下稱系爭借條） 記載「一、新臺幣500,000元。右之款項確實收到無訛，就 口無憑證特立此證。到期母利還清一紙為證。金主陳小姐存 照」，訴外人林秋霖為保證人。
五、被告林楊繡霞於82年2月8日立有一紙借款借用證（下稱系爭 借用證）記載「一、50萬元整。（一）辦濟期（二）利息額 （三）利息支付期。右之款項確實向貴台借用實正無訛萬一 到期借主不能償還者，連帶保證人自當出頭負擔全其責任決 無異議，恐口無憑今立款項借用證。金主陳小姐存照」，訴 外人林秋霞為保證人。
六、被告林楊繡霞於84年1月10日立有一紙文書（下稱系爭文書 ）記載「茲有林楊繡霞以系爭不動產向陳慧蘭借款4,000,00 0元，有他項權利證明書抵押權全部為證，今雙方約定於84 年7月10日起分12期攤還本金及利息，並開立林楊繡霞所有 新營市信用合作社帳號2223-70票號0000000至0000000號10 張及票號0000000至0000000號2張於陳慧蘭，票面總金額計4 ,386,000元正，而今至84年7月10日期間延遲本金之利息由 上述帳號之支票開立票號0000000至0000000號5張面額計300 ,000元正。另有林楊繡霞開立1張本票票號448082面額4,686 ,000元，到期日雙方約定為85年7月10日於陳慧蘭。如上述 之支票兌現，則陳慧蘭應立即塗銷上述座落房屋及土地之抵 押權，並歸還上述之本票，恐口說無憑，特立此據為憑。PS .上述之支票如有一期未兌現、退票之情形，則陳慧蘭可立 即為確保本身之權益提出法律民事追索本金之行為。」。被 告林楊繡霞執有自己為發票人，發票日84年1月1日，到期日 85年7月10日，票面金額4,686,000元，票號448082號之本票 。
七、系爭不動產曾於102年、103年間經訴外人日盛國際商業銀行 聲請強制執行，經本院102年度司執字第66111號、103年度 司執字第121058號給付借款強制執行事件受理後，因系爭不 動產拍賣無實益而撤回執行。
伍、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，凡法律關係之存否於當事 人不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而得以對 於被告以確認判決除去者，均屬之。經查，原告主張系爭70
0萬元、系爭350萬元抵押債權不存在等語，為被告所否認， 而原告聲請拍賣系爭不動產，因有系爭抵押權設定，上開執 行事件認執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序。系爭70 0萬元、系爭350萬元抵押債權是否存在，攸關原告之普通債 權是否能受償，顯徵此項法律關係之不明確，致原告在私法 上之地位有受侵害之危險。因之，原告對被告提起本件確認 之訴，欲藉確認判決以除去其危險，堪認有即受確認判決之 法律上利益，先予敘明。
陸、得心證之理由：
一、系爭700萬元抵押債權不存在： （一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種， 於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權 並未發生，其抵押權即失所附麗。再當事人之一方提起消 極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張 債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權 存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號 、103年度台上字第1451號、106年度台上字第822號判決 參照）。支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支 票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權 利之行使不以其原因關係存在為前提，尚難因債權人執有 債務人簽發之支票，即得證明其所主張之原因關係為存在 。支票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或 執票人前手間所存抗辯事由對抗執票人，然發票人要非不 得以自己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人，此觀票據 法第13條上段規定自明。當事人主張有金錢借貸關係存在 ，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意 思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付， 未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸 關係存在。原告起訴請求確認被告間就系爭抵押債權不存 在，核其性質為消極確認之訴，依上開說明，自應由被告 就系爭抵押債權存在之事實負舉證責任。被告主張系爭70 0萬元抵押權所擔保之債權係400萬元借款債權，但原告否 認被告陳慧蘭有將400萬元借款交付被告林楊繡霞，依上 開說明，自應由被告舉證證明被告陳慧蘭有將400萬元借 款交付被告林楊繡霞。被告林楊繡霞、陳慧蘭主張被告陳 慧蘭有將400萬元借款交付被告林楊繡霞，固提出系爭借 條、系爭借用證、系爭文書、系爭支票及系爭本票為證， 惟查，債權人不因執有債務人簽發之支票、本票，即得證 明其所主張之原因關係為存在，已如前述，是縱陳慧蘭曾
持有被告林楊繡霞簽發之系爭支票及系爭本票，但不得以 此證明被告陳慧蘭有將400萬元借款交付被告林楊繡霞。 至系爭借條、系爭借用證、系爭文書均係被告林楊繡霞片 面製作，尚難僅憑系爭借條、系爭借用證、系爭文書即認 被告陳慧蘭有將400萬元借款交付被告林楊繡霞。況系爭 借條、系爭借用證均未記載貸與人係被告陳慧蘭，系爭文 書則未記載被告陳慧蘭有將400萬元借款交付被告林楊繡 霞，系爭借條、系爭借用證、系爭文書自無法證明被告陳 慧蘭有將400萬元借款交付被告林楊繡霞。被告所提之證 據既不足以證明被告陳慧蘭有將400萬元借款交付被告林 楊繡霞，自難認被告陳慧蘭及林楊繡霞間400萬元借款存 在。原告主張系爭700萬元抵押債權（即400萬元借款）不 存在，應可採信。
（二）按債之全部消滅者，債務人得請求返還或塗銷負債之字據 ，其僅一部消滅或負債字據上載有債權人他項權利者，債 務人得請求將消滅事由，記入字據，民法第308條定有明 文。借用證為發生借貸關係之憑證，有時可作為收受借款 之證件。持有借用證，足以表示其債權之存在。故設定抵 押權登記，與持有借用證，兩者可以併存，如返還借用證 於債務人，即無異承認借貸關係之消滅（最高法院69年度 台上字第3651號民事裁判意旨參照）。被告林楊繡霞持有 系爭文書、系爭支票及系爭本票之原本，業據被告林楊繡 霞提出系爭文書、系爭支票及系爭本票原本為證，則縱認 被告陳慧蘭有將400萬元借款交付被告林楊繡霞，依上開 規定及說明，亦堪認被告林楊繡霞已全部清償完畢。被告 陳慧蘭雖抗辯：被告林楊繡霞恐其在銀行留有退票紀錄而 信用破產，經向被告陳慧蘭苦苦哀求後，被告陳慧蘭心想 有系爭不動產之抵押擔保，不怕其將來不清償債務，遂同 意未將所持支票向銀行提示云云，惟查，縱被告陳慧蘭為 避免被告林楊繡霞在銀行留有退票紀錄致信用破產，而未 持系爭支票向銀行提示，但若被告林楊繡霞未全部清償完 畢，被告陳慧蘭何要將做為證明及保證用之系爭文書、系 爭本票及系爭支票全部交還被告林楊繡霞？從被告陳慧蘭 將系爭文書、系爭本票及系爭支票全部交還被告林楊繡霞 ，可推知被告林楊繡霞已將該上開400萬元借款全部清償 完畢。原告主張系爭700萬元抵押債權不存在，為有理由 。
二、系爭350萬元抵押債權不存在： 被告主張系爭350萬元抵押權所擔保之債權係350萬元借款債 權，但原告否認被告王惠祥有將350萬元借款交付被告林楊
繡霞，依上開說明，自應由被告舉證證明被告王惠祥有將35 0萬元借款交付被告林楊繡霞，惟被告林楊繡霞、王惠祥並 未舉證以實其說，其等主張被告王惠祥有基於與被告林楊繡 霞間消費借貸之合意將350萬元借款交付被告林楊繡霞乙節 ，自不足採。被告既未舉證證明被告王惠祥有將350萬元借 款交付被告林楊繡霞，自難認被告王惠祥及林楊繡霞間350 萬元借款存在。原告主張系爭350萬元抵押債權不存在，自 可採信。
三、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。 所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對 於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者 ，得請求防止之，民法第242條、第767條第1項分別定有明 文。次按系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權， 因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押 權始得成立，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立， 自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年 度台上字第167號、84年度台上字第2924號裁判意旨參照） 。查系爭700萬元、系爭350萬元抵押權係一般抵押權，有土 地登記謄本3份在卷可稽，系爭700萬元及系爭350萬元抵押 債權並不存在，又已如前述，依上開說明，系爭700萬元及 系爭350萬元抵押權亦失其依附而無由成立。系爭700萬元及 系爭350萬元抵押權既不存在，依一般社會通念，該抵押權 登記對於系爭不動產客觀交換價值有負面影響，其存在使系 爭不動產所有權人不能圓滿行使其所有權，自屬對於所有權 之行使造成妨害。原告依民法第242條、第767條第1項規定 ，代位被告林楊繡霞請求被告陳慧蘭、王惠祥分別塗銷系爭 700萬元、350萬元抵押權設定登記，自屬有據。柒、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項規定，請求 確認被告林楊繡霞與被告陳慧蘭間就系爭700萬元抵押債權 、被告林楊繡霞與被告王惠祥間就系爭350萬元抵押權債權 均不存在，並代位被告林楊繡霞請求被告陳慧蘭、王惠祥分 別塗銷系爭700萬元、350萬元抵押權設定登記，為有理由， 應予准許。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決 結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。 玖、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本 文。
中 華 民 國 112 年 1 月 11 日 民事第二庭 法 官 蘇正賢
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 1 月 11 日 書記官 林容淑
附表 編號 不動產 權利範圍 1 臺南市○○區○○段000地號 全部 2 臺南市○○區○○段000地號 全部 3 臺南市○○區○○段000○號 （即門牌號碼臺南市○○區○○街00巷0號） 全部
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