臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度訴字第449號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 蘇子謙
選任辯護人 洪永志律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第26810號、111年度偵字第6019號），本院判決如下
：
主 文
蘇子謙共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年貳月。未扣案之手機壹支(含門號：0000000000號SIM卡壹枚)沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、王維廷（另行審結）、蘇子謙均知悉甲基安非他命係毒品危 害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得 持有或販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意 聯絡，由蘇子謙於民國110年4月18日晚間11時58分許至翌(1 9)日凌晨0時10分許，持續多次以門號0000000000號手機與 陳毅恩及梁志愷聯繫接洽販賣毒品事宜，蘇子謙並即時轉知 王維廷，由王維廷決定販賣毒品之重量、價格、交付方式及 付款方式，蘇子謙遂再轉知陳毅恩及梁志愷，並將王維廷提 供之陳紀潔所有中華郵政帳號000000000000****號(號碼詳 卷)帳戶以簡訊傳送予陳毅恩及梁志愷，梁志愷即於110年4 月19日0時33分許以其所有中國信託商業銀行股份有限公司 帳號00000000****號(號碼詳卷)帳戶匯款新臺幣(下同)6000 元至上開陳紀潔帳戶內，王維廷再將其以不詳之價格向其上 游購得之第二級毒品甲基安非他命1包(3.8公克)交由蘇子謙 負責交付毒品，蘇子謙於110年4月19日凌晨2時47分許，至 臺南市中西區水萍塭公園附近梁志愷住處內，將上開甲基安 非他命1包交付予陳毅恩及梁志愷，以此方式牟利。 嗣經警依法執行通訊監察0000000000號電話門號而循線查獲 。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告蘇子謙犯罪所引用之供述證據，因檢察官 、被告蘇子謙及辯護人於本院準備程序時，均同意其證據能
力（本院卷第78頁），本院審酌該等證據資料作成之情況， 核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為 以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均 有證據能力。另本判決以下所引用卷內各項非供述證據性質 之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法 第158條之4規定之反面解釋，亦均認有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告蘇子謙於偵查及本院審判中均坦承不諱 ，核與證人陳毅恩、證人即同案被告王維廷於警詢及偵查中 證述之情節相符，並有蘇子謙(門號0000000000)與陳毅恩( 門號0000000000)之通訊監察譯文（警卷第33-36頁）、中國 信託商業銀行股份有限公司111年1月6日中信銀字第1112248 39003619號函暨所附梁志愷00000000****號(號碼詳卷)帳戶 交易明細1份（警卷第167-171頁）、中華郵政股份有限公司 110年12月10日儲字第1100961720號函暨所附陳紀潔0000000 00000****號(號碼詳卷)帳戶之基本資料及歷史交易清單各1 份（警卷第161-165頁）、本院110年5月11日南院武刑磐110 聲監可字第94號函1紙（警卷第137頁）、本院110年度聲監 字第170號通訊監察書1份（警卷第139-143頁）附卷可稽。二、毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意 圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否 因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問。且毒品 之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般 民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重 罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。而 販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其 標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或 價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或 量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一 ；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是 否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追 訴。查被告蘇子謙、王維廷於交易甲基安非他命之過程中， 與買家就交易毒品之數量、金額達成合意，並已向買家收取 金錢，足認本件被告蘇子謙、王維廷販賣第二級毒品犯行， 均有從中謀取個人利益之意圖，故其等主觀上確有營利意圖 ，當無疑義。
三、綜上，被告蘇子謙之自白內容與卷內之積極證據均相符，自 得採為認定事實之依據。本案事證明確，被告蘇子謙上揭犯 行堪以認定，自應依法論罪科刑。
四、論罪科刑：
(一)核被告蘇子謙所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。被告蘇子謙持有甲基安非他命進而販賣之低 度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告蘇 子謙、王維廷就販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡、行為分 擔，均應為共同正犯。
(二)累犯：
1.被告前因施用第二級毒品案件，經本院108年度簡字第3396號判決處有期徒刑2月確定，於109年5月6日易科罰金執行完畢，業據檢察官提出刑案資料查註紀錄表、上開判決為證（見本院卷第273至278頁），足認被告於受徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案各次有期徒刑以上之罪，為累犯。檢察官復於本院審理中陳稱：被告前案係因施用毒品受有期徒刑2月執行完畢，再犯本案比施用毒罪質更重之罪，被告未受到前案執行而有所警惕，請求依累犯之規定加重其刑等語（見本院卷第271頁），已為相當說明，審酌被告執行完畢之前案包含施用第二級毒品罪，毒品種類相同，竟於前案執行完畢後1年內，從危害自我身心之施用毒品行為，進一步販賣他人牟利之方式擴散毒品，戕害他人身心，顯見其無視於政府所推動之禁毒政策與法令限制，法遵循意識及對刑罰之感應力均屬薄弱，若加重其刑，尚無使其所受刑罰超過其所應負擔罪責之疑慮，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，就被告所犯之罪，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定，裁量加重其刑。 2.未於主文顯示「累犯」諭知部分：累犯加重是總則加重，並 不影響於刑法分則構成要件，與所諭知之「罪名」無關，不 一定要在主文中顯現。刑事訴訟法第309條規定「有罪之判 決書，應於主文內載明所犯之『罪』，並分別情形，記載下列 事項：一、諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收。二、諭知 有期徒刑或拘役者，如易科罰金，其折算之標準。三、諭知 罰金者，如易服勞役，其折算之標準。四、諭知易以訓誡者 ，其諭知。五、諭知緩刑者，其緩刑之期間。六、諭知保安 處分者，其處分及期間。」，所謂應顯示之『罪』係指刑法分 則的或特別法的罪名，但不包括刑法總則性質的加重原因。 刑事訴訟法第309條所述各款應記載事項，也沒有包括「累 犯加重」。故傳統上於主文顯示「累犯」的寫法，是可以省 略的，縱然不於主文寫累犯，也不違法。再按基於精簡裁判 之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文 均無庸為累犯之諭知（參最高法院刑事大法庭110年度台上 大字第5660號裁定意旨）。本案爰不於主文中為「累犯」諭 知。
(三)被告蘇子謙於偵訊及本院審理時，均對被訴販賣第二級毒品 犯行自白不諱，業據筆錄記載明確，應適用毒品危害防制條 例第17條第2項之規定減輕其刑。
(四)刑法第59條之適用：
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時 原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」 ，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯 罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審 酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為 縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高
法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字 第899號判決意旨）。
2.被告蘇子謙並非主要毒品所有者，其係受被告王維廷指示與 買家聯絡，並受託前往交付毒品給購毒者，而共同販賣第二 級毒品，次數為1次；又其交付毒品之價值、數量非鉅，亦 未因此獲得金錢，是認被告蘇子謙參與犯罪之情節較輕，所 生危害亦相對較輕，其犯罪情狀有值得憫恕之處，本院審酌 上情，認被告蘇子謙所犯販賣第二級毒品罪，量以最低之刑 度尚嫌過重，依社會一般觀念均仍有情輕法重之感，爰依刑 法第59條規定酌減其刑。
(五)被告有前揭加重及減輕事由，依法先加後遞減之。(六)爰審酌被告蘇子謙與王維廷共同販賣甲基安非他命予他人牟 利，所為均戕害人體健康，危害社會治安和善良秩序，而被 告蘇子謙係負責與購毒者聯絡，並依被告王維廷之指示為交 付甲基安非他命之分工情形，販賣毒品所得6,000元係由王 維廷取得，被告蘇子謙犯後坦承犯行，態度尚佳，暨其販賣 甲基安非他命之參與程度、對象、數量，被告蘇子謙自陳之 教育程度、工作、未婚、目前毋庸撫養父母親之家庭生活狀 況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收：
按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第l項 定有明文。經查，未扣案之手機1支(含門號：0000000000號 SIM卡1枚)，為被告蘇子謙供本案共同販賣第二級毒品所使 用，堪認為被告蘇子謙遂行本件犯罪所用之物，雖未扣案， 但不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官許友容提起公訴，經檢察官李佳潔到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 12 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 盧鳳田
法 官 王惠芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳杰瑞
中 華 民 國 112 年 1 月 13 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。