臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度侵訴字第102號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 梁奕彬
指定辯護人 本院公設辯護人沈安琪
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵
字第7067號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年柒月；又犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年柒月；又犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年柒月；又犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之IPHONE行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、乙○○與代號AC000-A111039之女子（民國00年00月間生、真 實姓名年籍詳卷，下稱甲女）係男女朋友關係，其明知甲女 係未滿14歲之女子，尚無成熟之性自主及判斷能力，竟基於 與未滿14歲之女子為性交之犯意，分別於㈠110年11月24日0 時許，在臺南市安平區永華公園內，接續以其手指、陰莖插 入甲女陰道之方式，與甲女合意為性交行為1次；㈡110年12 月中旬某日，在臺南市南區竹溪公園殘障廁所裡，以其陰莖 插入甲女陰道之方式，與甲女合意為性交行為1次。二、乙○○明知甲女係未滿14歲之少年，於110年11月24日後，竟 基於以乘人不知情之方法使少年被製造猥褻行為電子訊號之 犯意，以其所有之0000000000號行動電話（下稱系爭行動電 話），多次透過網路視訊功能，徵得甲女同意裸露身體視訊 聊天，而於聊天過程中，由甲女以其行動裝置之鏡頭拍攝自 己裸體之電子訊號，並將該猥褻行為電子訊號傳送至系爭行 動電話後，乙○○即於甲女不知情之情況下，以系爭行動電話 之螢幕照相功能，將該猥褻行為電子訊號儲存於系爭行動電 話，以此方式使甲女被製造猥褻行為之電子訊號，且基於引 誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，以社群軟體INSTAG RAM（下稱IG）要求或傳送「全部」、「都不要遮」、「都 讓我看」等帶有性暗示意味之文字，引誘甲女自行拍攝裸露 胸部、陰部之電子訊號供其觀覽，甲女即傳送其裸露胸部、 陰部之電子訊號予乙○○。
三、乙○○於取得上開甲女猥褻行為之電子訊號後，於110年12月 間某日，基於散布少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，透過 通訊軟體Messenger（下稱Messenger），將甲女上揭製造之 猥褻行為數位照片電子訊號1張，傳送予甲女之同學莊００， 而供人觀覽。
四、案經甲女及其母親代號AC000-A111039A告訴暨臺南市政府警 察局第四分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本件公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序時就本判決 所引用之被告以外之人於審判外之陳述同意作為證據（詳本 院卷第64頁），復均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況 ，認為適當，均具有證據能力。
二、至於本院所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則， 亦均非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條 之4 反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體方面：
上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時 坦承不諱（詳警卷第3頁至第10頁、偵卷第19頁至第20頁、 本院卷第63頁、第120頁、第125頁），核與證人即告訴人甲 女於警詢時指證（詳警卷第11頁至第21頁）相符，並有IG對 話紀錄截圖、扣案手機內照片截圖、本院111年度聲搜字第2 05號搜索票、臺南市政府警察局第四分局111年3月4日搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷（詳警卷彌封袋、警卷第39 頁至第47頁）可按，復有被告所有之行動電話1支扣案可資 佐證，足認被告前揭任意性自白核與事實相符。本案事證明 確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法所指之「猥褻行為」，係指除性交以外，行為人主觀 上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起 他人性（色）慾之舉動或行為者，即足以當之。換言之，行
為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或 行為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之 方法或手段等一切情色行為，均屬刑法上所稱之猥褻行為（ 最高法院109年度台上字第1802號判決意旨參照）。再同條 第2項所謂之「引誘」，係指原無製造猥褻行為圖畫、照片 等物品之人，因行為人之勸導誘惑，始決意為之者（最高法 院92年度台上字第6122號、110年度台上字第286號判決意旨 參照）。而以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換 為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像 之實物者，則屬電子訊號。查本件甲女（97年10月生）於案 發時係12歲以上未滿18歲之少年，有卷附代號與真實姓名對 照表可參（詳警卷彌封袋），被告於視訊中截圖或甲女自行 拍攝之照片有裸露胸部、陰部，依社會一般通念，客觀上均 足以刺激或滿足性慾，要屬猥褻行為無訛。再者，本案之猥 褻照片，分別係由被告、甲女以手機裝置所拍攝，本質為電 子訊號轉換數位影像而成，與傳統之照片、影片有別，而屬 兒童及少年性剝削防制條例第36條所指之「電子訊號」甚明 。
二、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定，其中與「使少年被拍攝」並列之「使少年被製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。是以，祇須所製電子訊號，係顯示該未滿 18 歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院108年度台上字第1324號刑事判決意旨參照）。是以，若行為人利用其以行動電話與被害人視訊交流之機會，於被害人以其行動裝置鏡頭拍攝自己為猥褻行為之電子訊號，並將該電子訊號傳送予行為人時，於接收被害人傳送之猥褻行為電子訊號後，進一步將該電子訊號儲存於行動電話內，而創造內容為被害人為猥褻行為之電子訊號者，應屬該條項所稱「使少年被製造」猥褻行為之電子訊號範疇。另按行為人與被害人若同意視訊交流，於視訊過程中，除有反對之表示，依社會一般通念，被害人對其影像不被行為人擷取、儲存之合理隱私期待甚低，縱行為人於被害人不知情之情況下，於視訊過程拍攝、製造、儲存影像時，其行為強度與對被害法益之侵犯，難認已達壓抑、妨礙被害人意思自由之程度，自不構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指「其他違反本人意願之方法」。又於此情形，被害人既非知情同意，顯與該條第1項所定要件有別。當認其行為該當該條第2項之以他法使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號之罪，始符前述立法規範意旨（最高法院110年度台上字第2208號判決意旨參照）。查甲女於警詢時自稱不知道被告於視訊時將其裸露照片截圖等語（詳警卷第19頁）。是核被告就犯罪事實一所為，均係犯刑法第227條第1項對未滿14歲之女子為性交罪（2罪）；就犯罪事實二所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以乘人不知情之方法使少年被製造猥褻行為電子訊號罪及引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪；就犯罪事實三所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪。被告就犯罪事實二所為，主觀上係基於單一犯罪之決意而為之，且客觀上係在密接之時間所為，侵害之法益同一，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，而以一罪論以引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪處斷。又被告就犯罪事實二於與甲女於視訊中將甲女之裸露照片截圖部分，乃未經甲女同意即製造甲女為猥褻行為之電子訊號，與兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所定被害人係知情同意拍攝之情形不合。公訴意旨認被告此部分係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為電子訊號罪，尚有未洽，惟社會基本事實同一，並經本院當庭告知此罪名（詳本院卷第119頁），無礙被告防禦權行使，本院自得依法變更法條。三、被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告就犯罪事實一、 二所犯之刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪、 兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造 猥褻行為之電子訊號罪，分別為法定本刑3年以上10年以下 有期徒刑之罪、3年以上7年以下有期徒刑之罪，刑度非輕， 被告之行為造成甲女身心健全發展之危害，雖有不該，然其 與甲女為性交行為時為男女朋友關係，堪認被告係出於一時 衝動，欠缺審慎思慮，始為本案犯行。再衡以被告在製造甲 女或引誘甲女製造裸露數位照片之過程中，手段平和，其惡 行尚非重大。又被告犯後坦承犯行，且已與甲女成立調解， 並業已履行給付新臺幣（下同）21萬元，餘款尚待分期履行 乙節，有本院調解筆錄、轉帳交易結果通知各1份存卷（詳 本院卷第89頁至第90頁、第131頁）可查，堪認已展現其認 知自身行為不當並彌補犯罪所生損害之誠意。本院審酌上情 ，認如科以法定最輕本刑有期徒刑3年，仍嫌過重，客觀上 足以引起一般同情，實有情輕法重之失衡而顯可憫恕之處， 爰依刑法第59條規定，就被告所為對於未滿14歲之女子為性 交罪及引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，均酌量減輕 其刑，以求罰當其罪，俾免失之嚴苛。
五、爰審酌被告明知甲女年紀尚幼，對性行為之智識及決斷能力 均未臻成熟，難與一般成年人等同視之，竟僅為滿足個人性 慾，與甲女為性交行為，並於視訊時製造及使甲女自行拍攝 而製造猥褻行為之電子訊號供其觀看，且事後更逕自散布猥 褻行為電子訊號供甲女之同學觀覽，對甲女身心健全、人格 發展均生不良影響，亦可能損及甲女日後對兩性關係之認知 ，行為實有不該，惟念被告行為時甫滿19歲，年輕識淺，難 免思慮未周，且為性交行為並未違反甲女之意願，惡性尚非 重大、始終坦承犯行之犯後態度、本案犯罪手段尚屬平和、 業與甲女成立調解，並分期給付中，有前開調解筆錄附卷可 按，並考量被告前因對14歲以上未滿16歲女子為性交行為， 經本院判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，目前尚在緩刑期間 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷（詳本院卷第19 頁）可按，竟不知悔改於緩刑期間再犯本案之前科素行，及 其本院審理中自陳現於大學就讀中、在飲料店打工、與父母 同住、未婚無子女之家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並就散布少年為猥褻行為之電子訊號罪 部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、不定應執行刑之說明：
按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後， 於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察 署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其 應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人） 之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性， 減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發 生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。經 查，被告於本案所犯如犯罪事實一、二所示之罪，固符合數 罪併罰之要件，惟被告除本案外，尚有其他妨害性自主案件 ，甫經本院另案審結，尚未確定，此有被告之前案紀錄表在 卷可按，是被告本案犯如犯罪事實一、二所示數罪，日後有 與他案合併定執行刑之可能，依照前開說明，俟被告所犯數 罪全部確定後，由檢察官聲請裁定為宜，爰不予定應執行刑 ，附此陳明。
肆、沒收部分：
一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項前段、 第4項有明文規定。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條 第6項規定：「第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為 人與否，沒收之。」、同條例第38條第3項規定：「查獲之
前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，其範 圍較刑法沒收章為大，且猥褻物品為「應」沒收，為防制兒 童及少年性剝削之需要，關於兒童及少年性剝削防制條例第 36條第1項至第4項、第38條第3項之物品，應逕適用兒童及 少年性剝削防制條例第36條第6項、第38條第3項規定，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之，合先敘明。
二、查附表編號一所示被告製造甲女為猥褻行為之數位照片電子 訊號及附表編號二所示甲女自行製造猥褻行為之數位照片後 傳送予被告之電子訊號，另附表編號三所示被告散布之甲女 為猥褻行為之數位照片電子訊號，依兒童及少年性剝削防制 條例第36條第6項、第38條第3項之規定，均屬於絕對義務沒 收之物，鑑於本案甲女為猥褻行為之數位照片電子訊號得以 輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除 後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場， 就本案甲女之猥褻行為數位照片電子訊號，尚乏證據證明訊 號已完全滅失，自均應依兒童及少年性剝削防制條例第36條 第6項、第38條第3項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告 沒收之。又上開應予沒收之電子訊號雖未據扣案，揆諸刑法 第38條第4項立法意旨，應以是否具有相當價值為斷，該等 電子訊號既無何等經濟上價值，自無就此部分再諭知追徵之 必要。至卷附甲女為猥褻行為數位照片之紙本列印資料，僅 係檢警為調查本案，於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據 使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自毋 庸併予宣告沒收。
三、扣案之IPHONE行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）， 係被告所有供本案犯罪所用之物，業據其供明（詳本院卷第 125頁）在卷，且為其製造並用以儲存附表編號一、二所示 甲女為猥褻行為數位照片電子訊號所附著之物，應依刑法第 38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第6項、第38條第1項，刑法第11條、第227條第1項、第41條第1項前段、第59條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 4 日 刑事第三庭 審判長 法 官 鄭文祺
法 官 郭瓊徽
法 官 鄭燕璘
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊玉寧中 華 民 國 112 年 1 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條：
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第38條：
散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬
元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 一 被告以乘人不知情之方法使甲女被製造猥褻行為之電子訊號 3張 均未扣案 二 甲女自行製造猥褻行為之電子訊號 22張 三 被告散布甲女為猥褻行為之電子訊號 1張