臺灣臺北地方法院民事判決
111年度勞訴字第359號
原 告 黃燕正
訴訟代理人 法扶律師彭珮瑄
被 告 春天素食餐廳股份有限公司
法定代理人 朱秀卿
訴訟代理人 陳曉祺律師
上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，本院於民國111年12月2
3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造間僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣205,572元及自民國111年8月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
被告應自民國111年7月1日起至原告復職前一日止，按月於次月5日給付原告新臺幣72,600元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
被告應提繳新臺幣6,698元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，及自民國111年7月1日起至原告復職前一日止，按月提繳新臺幣4,368元至上開個人專戶。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔。
本判決第2項得假執行，如被告以新臺幣205,572元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第3項已到期部分得假執行，但被告每期以新臺幣72,600元為原告預供擔保，各得免為假執行。
本判決第4項已到期部分得假執行，但被告以新臺幣6,698元或每期各以新臺幣4,368元為原告預供擔保後，分別免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告 起訴聲明第2項原為：被告應給付原告新臺幣(下同)238,444 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息，暨自民國111年7月1日起至原告復職前一 日止，按月於次月5日給付原告72,600元，及自各期應給付 日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 嗣於111年12月9日具狀變更聲明為：被告應給付原告217,73
7元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息，暨自111年7月1日起至原告復職前一日 止，按月於次月5日給付原告72,600元，及自各期應給付日 之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有 民事綜合辯論意旨狀及111年12月23日言詞辯論筆錄可稽(院 卷第309、371頁)，經核原告變更前後之請求基礎事實同一 ，屬減縮本件應受判決事項之聲明，應予准許。貳、實體部分
一、原告起訴主張：
㈠原告自89年9月1日起任職於被告，擔任西點烘焙師傅，約定 每月薪資為55,000元，於次月5日前給付，嗣陸續調整薪資 至72,600元。每日工作時間為上午9時30分至下午6時30分， 月休8日，工作內容為製作蛋糕、麵包及其他西式點心、產 品備貨領貨作業、支援現場工作、品質掌控、製作流程管理 及其他主管交辦事項。詎被告受特殊傳染性肺炎疫情影響， 於109年3至5月僅支付2分之1月薪即36,300元，其雖協助原 告申請薪資差額補貼23,700元，惟被告自薪資差額補貼中扣 抵原告109年8月特別休假10日(計算式:23,700元÷｛71,100元 ÷30日｝＝10日)。又因特殊傳染性肺炎疫情加遽，被告於110 年要求原告簽署減少工時協議書，約定自110年5月1日至110 年7月31日，每月減少工作20日、月薪為基本工資24,000元 ，並要求原告簽署聲明書，同意原薪資作為標準以計算扣抵 原告積假或年假，因被告於110年6至7月僅分別給付薪資24, 000元，又扣除原告5日特休及98小時加班補休，致使原告薪 資於110年6至7月實質上低於24,000元，有違勞動基準法(下 稱勞基法)第21條第1項規定及勞動部109年2月10日勞動條3 字第1090044699號函文意旨。
㈡原告多次催討遭扣除補休工資未果，於111年3月25日就國定 假日與休息日出勤工資及特休未休工資等勞資爭議申請調解 ，被告於111年4月13日調解時拒絕給付，並於翌日111年4月 14日以公司業務虧損，依勞基法第11條第2款規定，通知原 告自111年5月14日終止勞動契約。原告認被告資遣無效於11 1年4月20日申請調解，並於111年4月22日函覆被告片面終止 勞動契約不合法，被告於111年5月6日調解時仍不同意恢復 僱傭關係。實則被告因原告就特別休假工資等進行申訴、申 請調解，已對原告心生不滿，又在特別休假薪資爭議調解不 成立翌日終止勞動契約，則被告係基於不當目的資遣原告， 且未轉調部門或職位履行安置義務，有違解雇最後手段性原 則，亦違反勞基法第47條規定，所為資遣並不合法，兩造僱 傭關係仍存在。又被告違法資遣已預示拒絕受領原告給付勞
務，且原告於111年5月16日起多次請求恢復僱傭關係，仍為 被告所拒，並更換門鎖使原告無從進入工作場所，被告應負 受領遲延責任。
㈢承上，原告得請求下列項目及金額:
⒈111年5月15日至同年6月30日之薪資111,320元： 原告遭違法資遣時月薪為72,600元，被告自111年5月15日起 未給付薪資，則原告得請求被告給付111年5月15日至同年6 月30日之薪資計111,320元(計算式：72,600元＋｛72,600元 ÷30日×17日｝)。
⒉特休未休及加班補休工資計92,424元： 原告於108年2月尚有未休特別休假45日，被告於108年2至6 月每月扣除5日特別休假，於109年9月扣除7日特別休假，於 109年11月至110年4月每月扣除5日特別休假，共扣除62日特 別休假，被告僅以每月薪資64,600元計算1日特休未休工資 給付133,508元(計算式：｛64,600元÷30日×5日×11個月＝118, 437元｝＋｛64,600元÷30日×7日=15,071元｝)。惟原告每月薪資 應為72,600元，被告短少給付16,532元(計算式:72,600元÷3 0日×62日＝150,040元－133,508元)。又原告於109年7月尚有1 07年及108年未休特別休假14日及25日，然被告因協助原告 申請薪資差額補貼23,700元，逕自薪資差額補貼扣除109年8 月之10日特別休假，則原告得請求被告給付該10日特休未休 工資24,200元(計算式：72,600元÷30日×10日)。再被告於11 0年6至7月扣除原告加班補休65小時、16小時、7小時、5日 特別休假、加班補休10小時，即加班補休98小時及5日特別 休假，則原告得請求被告給付5日特別休假工資12,100元(計 算式：72,600元÷30日×5日)及98小時加班補休工資39,592元 (計算式：｛72,600元÷30日÷8小時＝303元｝×4/3×98小時)，綜 上，原告得請求被告給付特休未休工資52,832元(計算式:16 ,532元＋24,200元＋12,100元)及加班補休工資39,592元，總 計92,424元(計算式:52,832元＋39,592元)。 ⒊國定假日、休息日出勤工資及平日延時工資計13,993元：109 年5月母親節假期前夕，因西點部於109年4月29日有出貨至 臺中西屯店，造成原有庫存量減少，因此原告及另名員工於 109年5月1日勞動節出勤工作，且兩造未協商約定勞動節調 移之休假日期，被告亦未給付勞動節出勤工資，則原告得請 求109年5月1日出勤工資2,420元(計算式:72,600元÷30日)。 又原告於110年11月6日、13日、20日、27日等休息日加班， 且110年11月13日延長工時至晚上9時7分，被告僅給付8,613 元，則原告得請求休息日延時工資差額8,759元(計算式:｛72 ,600元÷30日÷8小時×4/3×2小時＋72,600元÷30日÷8小時×5/3×
6小時｝×4日＋｛72,600元÷30日÷8小時×8/3×2.5小時｝－8,613元 )。再原告於110年11月有多日平日延長工時工作，得請求平 日延時工資19,461元(計算式詳如附表)，綜上，被告應給付 國定假日出勤工資、休息日延時工資差額及平日延時工資計 30,640元(計算式:2,420元＋8,759元＋19,461元），扣除被告 111年1月14日匯款16,647元，故原告得請求被告給付國定假 日出勤工資、休息日延時工資差額及平日延時工資計13,993 元(計算式:30,640元－16,647元)。 ⒋提繳111年5月15日至同年6月30日之勞工退休金差額6,698元 ：被告自非法解僱原告後未再提撥勞工退休金，致原告受有 勞工退休金短少損失，而原告每月薪資為72,600元，月提繳 工資為72,800元，被告每月應為原告提繳4,368元(計算式:7 2,800元×6％)，則原告得請求被告提繳111年5月15日至同年6 月30日之勞工退休金差額6,698元(計算式：4,368元＋｛4,368 元÷30日×16日＝2,330元｝。
㈣爰依兩造勞動契約、民法第487條、勞基法第24條第2項、第3 8條、第39條、勞工退休金條例第14條第1項等規定，提起本 件訴訟，並聲明:⒈確認兩造間僱傭關係存在。⒉被告應給付 原告217,737元(計算式:111,320元＋92,424元＋13,993元)， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息，暨自111年7月1日起至原告復職前一日止，按 月於次月5日給付原告72,600元，及自各期應給付日之翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒊被告提繳 6,698元至原告於勞動部勞工保險局(下稱勞保局)之勞工退 休金個人專戶，及自111年7月1日起至原告復職前一日止， 按月提繳4,368元至原告於勞保局之勞工退休金個人專戶。⒋ 上開第2至3項聲明，願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠國內素食自助餐市場不大不易經營，被告於108年疫情開始前 已虧損，於109年因疫情營業額大幅下滑，於110年5至7月因 疫情升溫禁止內用，營業幾乎停擺，方與員工協商減少薪資 及工時，原告簽署減少工時協議書及聲明書，被告僅給付基 本工資24,000元，而原告每月薪資71,100元、時薪296元， 以基本薪資24,000元計算，原告每月須提供81小時勞務，至 於應提供未提供勞務之時數，則自年假即特別休假及積假為 扣抵。被告於減少工時期間內給付薪資24,000元，且以特別 休假及積假抵扣原告依基本工資應提供未提供勞務之時數。 雖110年8月3日起開放餐廳內用，惟110年8至10月幾乎無人 前來用餐，被告通報主管機關於110年8至10月繼續減少工時 ，惟原告不同意，被告於110年8月後仍給付全額薪資。又被
告營運因疫情陷入困境，於109年4月至111年7月陸續資遣包 含原告在內等8名員工，並發給原告6個月薪資之資遣費。 ㈡被告長期虧損並受疫情影響，自108年起減少經營據點及裁減 人力，被告於108年至110年支出薪資分為11,736,337元、9, 015,511元、7,422,305元，於108年至110年支出租金則分為 5,544,632元、3,415,926元、2,693,024元，被告已盡最大 努力減少各項支出，並向銀行融資借款週轉方能勉強維持營 運。因營業額持續降低整體營運仍繼續虧損，多年來始終無 法轉虧為盈，108年至110年營業額分為82,730,374元、41,6 18,829元、37,621,390元，於111年1、2月至同年5、6月營 業額再明顯驟降，被告最多曾有4家分店，今僅剩臺北大安 店及臺中西屯店。又養生減糖觀念盛行，且近來營運日趨下 滑，被告多次要求因應養生飲食趨勢，降低西點甜度及製作 無蛋甜點，並減少原料進貨控制成本，原告仍照原本品項及 數量製作，導致囤積大量原料及甜點庫存增加成本負擔。又 被告西點部為獨立作業，並非位處餐廳內，烘焙師傅每日製 作甜點後冷凍保存，其他員工於餐廳營業時間前將每日所需 西點送至餐廳現場，西點部人員上班時間與餐廳營業時間無 關，西點部人員於例假日原本即休息不須輪班，且西點需求 量大幅減少，僅一名人力即已足夠，被告於110年9月西點部 助手離職後不打算增補人手，因原告一再抱怨強烈要求增補 人員，甚在被告未要求，且未事先徵得被告同意，於110年1 1月故意在下班後及休假日打卡加班，事後再於110年12月13 日提出加班申請單要求支付加班費，被告光是110年11月即 給付原告加班費高達25,260元，超過其每月薪資3分之1，而 原告任職逾20年從未大量加班，109年4、7、8月西點部僅原 告一名員工，當時原告亦未大量加班。
㈢被告在原告以各種極端手段要求下，迫於無奈於111年1月增 補一名助手，然111年3至4月疫情再升溫重挫營業，被告仔 細評估認西點部確有多餘人力，且被告無其他符合原告專業 及薪資之正職工作供其轉任，不得已始資遣原告。又近期國 內疫情雖趨緩，惟被告營運無明顯起色，被告於111年9月1 日至同年11月30日與大安店18名員工其中15名包含西點部唯 一員工已合意減少工時，並向主管機關通報。又被告營運不 佳，連餐廳現場人力都大幅減少，西點部甜點需求更是大幅 降低，自111年5月14日資遣原告至今7個月期間，被告西點 部只有一名員工並未增補人力，且與該員工合意減少工時， 西點部確無增加人力之需求，即便是餐廳員工人數也是逐步 減少中，原告專業既為西點師傅，被告實無適當職缺供原告 轉任。從而，被告因長期虧損及業務緊縮，又無適當職缺安
排原告轉任，始依勞基法第11條第2款規定終止勞動契約， 符合最後手段性原則，則被告資遣原告合法有效，原告請求 確認僱傭關係存在及111年5月15日至同年6月30日薪資111,3 20元並按月給付薪資及提繳退休金，自無所憑。 ㈣被告營業額於109年因疫情大幅崩落，首次與員工協商減班減 時，因從未遇此情況故未與員工簽立書面文件，當時協商內 容係被告支付半薪及員工工作一半日數，並由被告為員工申 請安心就業補助，且扣除相當於補助款之休假時數，被告當 時將計算方式通知原告，原告並未異議，即使110年6月1日 重新結算並書面確認結清110年4月前累積之特別休假，原告 亦未有爭議。又原告簽署減少工時協議書及聲明書，同意以 年假即特別休假及積假抵扣其依基本工資計算應工作時數， 因原告年假僅剩5天，則被告於110年6至7月得抵扣原告5日 年假及98小時積假。又110年5至7月減少工時期間，被告餐 廳雖禁止內用，然尚有販售素食餐盒等，僅需要人力及時間 較少，故被告僅與員工約定減少工時，並未約定放無薪假， 各員工仍應提供相當於基本工資對應時數之勞務，員工得依 意願自行排班或選擇不排班以休假及積假抵扣工時，原告積 假既經兩造合意以補休方式處理，則其工資計算應依勞基法 第32條之1第2項規定為計算。又109年5月為兩造減少工時期 間，原告每月僅需安排一半上班天數，被告亦僅支付半薪。 原告於109年5月上班15日、休假16日，已將109年5月1日勞 動節休假包含在內，且當時原告自行排定上班及休假日期， 其排定5月1日當日上班，於109年5月排定包含勞動節在內16 天休假日，並未特別指定某休假日為勞動節補休，況且原告 休假日數已足夠未有減損。再原告任職逾20年即使餐飲景氣 大好期間從未大量加班，即便109年4、7、8月西點部僅原告 一名員工亦無大量加班，惟110年11月疫情甫自三級警戒降 至二級警戒不久，被告生意十分清淡，被告未要求且原告未 徵得被告同意即自行在休息日及平日延長工時，被告迫於無 奈支付休息日薪資8,613元及加班費16,647元，並特別公告 加班應事前報備並獲同意，否則不予列入加班。從而，原告 請求被告給付特休未休工資及差額、補休扣除工資及國定假 日、休息日出勤與平日延時工資，均無理由。
㈤縱認原告請求特休未休工資及差額、補休扣除工資、國定假 日及休息日、平日延時工資等有理，惟全勤獎金係被告鼓勵 員工穩定出勤避免請假所為勉勵性給付，是依員工當月實際 出勤狀況決定是否發放，若員工當月有遲到或請假即不予給 付，其性質非屬經常性給與，亦非員工每日工作所得報酬。 原告係因年資較久累積許多特別休假得以運用毋須請假，才
每月符合領取全勤獎金之資格，但不得以此認定全勤獎金性 質屬經常性給與，則以原告每月薪資71,100元、每日薪資2, 370元、每小時薪資296元為計算，故原告得請求被告給付特 休未休工資及差額為13,432元(計算式：2,370×62-133,508) 、109年5至7月扣除之10日特別休假為23,700元(計算式：2, 370×10)，計37,132元(計算式:13,432＋23,700)；5日特休假 為11,850元(計算式:2,370 ×5)、98小時積假為29,008元(計 算式:296×98)，計40,858元；4日休息日出勤，及2.5小時逾 8小時以上工資為16,969元(計算式：｛296×4/3×2＋296×5/3×6 ｝×4＋296×8/3×2.5)、平日32小時延長工時為2小時內延長工 時及13小時延長工時為逾2小時延長工時工資為19,042元(計 算式：296×4/3×32＋296×5/3×13)，計36,011元，扣除被告已 支付25,260元，尚有差額10,751元。 ㈥爰聲明:⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣 告免為假執行。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所 謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法 律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受 確認判決之法律上利益。本件原告主張其遭被告違法終止勞 動契約，兩造間之僱傭關係仍為存在，為被告所否認，兩造 此開法律關係是否存續，即屬不明確，致使原告在法律上之 地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判 決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存 在之訴，即有受確認判決之法律上利益。
四、兩造不爭執事項(院卷第244、277、286頁、第307至308頁): ㈠原告自89年9月1日起受僱於被告，任西點烘焙師傅，工作地 點在新北市○○區○○路0段00巷00號1樓，上班時間約定為每日 8小時，上午9時30分至下午6時30分，期間有1小時休息時間 。
㈡兩造於110年6月11日簽署減少工時協議書、聲明書(原證4、5 ；被證2、3），被告於同年5至7月各僅支付如原證2薪資條 上的薪資明細。
㈢被告於111年4月14日寄發原證7(同被證7）存證信函，依勞基 法第11條第2款，通知資遣原告等4人。原告於同月22日寄發 原證9存證信函以為解僱不合法、將繼續到班之意思表示。 ㈣被告於109年間5至7月之減少工時期間扣抵原告特休10日。又 於110年6、7月之減少工時期間扣5天特休及98小時補休。
五、得心證之理由：
㈠被告於111年4月14日以原證7存證信函，依勞基法第11條第2 款，通知終止兩造勞動契約，因違反勞基法第74條第3項之 規定，而無效：
⒈按非虧損或業務緊縮時，雇主不得預告勞工終止勞動契約， 勞基法第11條第2款定有明文，是虧損或業務緊縮，二者有 其一，雇主即得預告勞工終止勞動契約，由同款規定之反面 解釋自明（最高法院91年度台上字第787號民事判決理由參 照）。次按勞基法第11條第2款規定雇主因業務減縮時可經 預告終止勞動契約，必係企業經營因景氣下降、市場環境變 化等情事而須緊縮業務，以致產生多餘人力，雇主為求經營 之合理化必須解僱勞工時，始得以業務緊縮為由終止勞動契 約（同院95年度台上字第597號民事判決理由參照）。 ⒉查，被告抗辯因受疫情影響，自108年間營收已呈虧損，即減 少經營據點及裁減人力，於109年營業額更大幅下滑，於110 年5至7月因疫情升溫禁止內用，營業幾乎停擺，於110年8月 3日起開放餐廳內用，惟至10月間幾乎無人前來用餐，被告 乃通報主管機關繼續減少工時，於109年4月至111年7月陸續 資遣包含原告在內等8名員工，並發給原告6個月薪資之資遣 費等語，業據提出被告108年、109年、110年合併報表及營 業稅申報書、111年1至6月營業稅申報書(院卷第173至199頁 )、108年至110年損益及稅額計算表(院卷第271至275頁)、 資遣通報表(院卷第133至147頁)等件為憑，可見被告於108 年至110年已連續虧損3年，迄至111年6月前亦呈銷售額遞減 狀態，而有營運不佳導致虧損或業務緊縮之情，致有資遣員 工以減少營業成本及費用之必要。
⒊原告固主張被告於111年9月間仍刊登於104求職網站之徵人資 訊，可知其仍有招聘兼職外場人員、廚房助手、廚工等，其 中甜點製作之廚房助手與原告原從事職務內容重疊，足認被 告西點部門仍正常運作而有需用勞工之情形，且其他部門亦 有人力需求，並提出104人力銀行徵才網頁為憑(院卷第225 至236頁)，惟被告上開刊登徵才廣告時為111年9月，與被告 資遣原告之111年4月間，已有相當時日，無以反映資遣原告 時之被告人力需求情形。況被告所係徵求者（廚工以外）大 部分為時薪制人員，並非月薪人員，薪資條件與原告之勞動 條件迥不相同，故被告以其整體營運狀態不佳，連年虧損， 且因111年前半年仍處疫情期間，致營收大幅滑落而持續有 精簡或調整人力之必要，尚非無據，無以僅憑被告嗣後營運 狀況，遽謂被告於本件資遣時所為解僱於法未合。 ⒋再按雇主於有虧損或業務緊縮時，為保障雇主營業權，有裁
員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續，俾免因 持續虧損而倒閉，造成社會更大之不安，而於資遣前先在可 期待範圍內依據誠實及信用原則，採用對受僱人權益影響較 輕之替代措施，確保受僱人之僱用地位得以繼續存在，盡安 置義務，但為受僱人拒絕接受，無從繼續僱用勞工，符合解 僱最後手段性原則，即得預告勞工終止勞動契約。另關於如 何決定解僱之勞工，除欠缺合理性或有權利濫用等情形外， 於年資、考績、工作能力等條件相仿勞工間選擇解僱或留用 ，應賦予雇主相當之裁量選擇權，俾雇主得考量其經營管理 之需要為合理之選擇考量。
⒌查，被告抗辯於110年5月至7月間因國內疫情三級警戒禁止餐 廳內用，營業幾乎全面停擺之際，即依法與員工協商減少工 時並通報主管機關，嗣於111年3、4月間，每日本土確診人 數自個位數快速增加，再度陷入困境，裁減人力之事已不容 拖延，2個月內資遣包含原告在內的4名員工等情，業據提出 減少工時協議書(院卷第149至150頁)、中央流行疫情指揮中 心快訊(院卷第159頁)及上開資遣通報表為證，是被告因連 年受疫情影響而有虧損或業務緊縮情事，仍先採取迴避資遣 之手段，與員工協議變更工時或減少工資，使員工僱用地位 得以存續，縱被告最後始選擇原告為解僱對象，其為選擇解 僱對象考量，應係基於經營管理之需要，斟酌原告勞務提供 對被告營運效益等因素，採取調整人力結構，減少非必要人 事費用支出之因應方式，尚難認其解僱對象選定之必要性與 裁量之合理性有何不當，或有何權利濫用或欠缺合理性之情 形，自應尊重企業有關人力資源之商業上經營裁量或判斷， 至原告主張被告係選擇性資遣員工，並未提出積極事證以實 其說，尚難採信。從而，被告以有勞基法第11條第2款事由 終止兩造勞動契約，並無違反解僱最後手段性原則。 ⒍惟按勞工發現事業單位違反本法及其他勞工法令規定時，得 向雇主、主管機關或檢查機構申訴。雇主不得因勞工為前項 申訴，而予以解僱、降調、減薪、損害其依法令、契約或習 慣上所應享有之權益，或其他不利之處分。雇主為前項行為 之一者，無效，勞基法第74條第1至3項定有明文。依同條第 2項規定，可知雇主對勞工所為之不利處分，應與勞工之申 訴行為有因果關係，始有同條第3項規定之適用。 ⒎查，原告主張前因向被告請求給付28日特別休假未休工資、1 日國定假日出勤工資、4日休息日出勤加班費差額3,985元， 於111年3月25日向新北市政府勞工局申請勞資爭議調解，雙 方於111年4月13日進行調解不成立等情，業據111年4月13日 新北市政府勞資爭議調解紀錄為證(院卷第67至68頁)，嗣被
告於111年4月14日寄發原證7(同被證7）存證信函，依勞基 法第11條第2款，通知資遣原告等4人。原告於同月22日寄發 原證9存證信函以為解僱不合法、將繼續到班之意思表示等 節，則為兩造所不爭執，並有三重正義郵局613號存證信函 可查(院卷第69至70頁)，均堪以認定。再者，原告認被告涉 疫情期間抵扣勞工特別休假及違法申請補助，確於110年11 月間向臺北市政府勞動局申訴，申請對被告進行勞動檢查乙 情，有臺北市政府單一陳情系統回復通知書可認(院卷第237 至238頁，案件編號W00-0000000-00000)，以兩造爭議事件 關聯及時間緊密性，則原告主張被告因其就特別休假工資等 進行申訴、申請調解，對原告心生不滿，始為解僱，尚非無 據。況經新北市政府於111年5月31日至6月20日間進行勞動 檢查，依被告於接受調查時所陳，被告係因原告不配合公司 工作指令及工作安排，且對公司制度不認同而多次檢舉，與 公司近期營運不佳等等因素綜合考量，決定資遣原告等供述 內容，據此認定兩造因減班休息與延時工資等爭議經調解不 成立後，被告有將原告對外申訴納入解僱考量之事實，於（ 111年）4月14日以勞基法第11條第2款事由解僱原告，違反 勞基法第74條第2項規定，予以裁處等情，有新北市政府勞 動基準法罰鍰裁處書及「訴願不受理」訴願決定書在卷可稽 (院卷第337至339頁、第373頁)，益徵被告違反勞基法第74 條第2項規定，而對原告為不利之解僱處分，可以認定。至 被告抗辯臺北市政府於110年12月間對被告勞動檢查後，認 為無原告所檢舉之違法事由（同府111年2月14日公函，院卷 第153頁)，惟不論勞動檢查結果為何，雇主即被告本不得違 反勞基法第74條之勞工法令強制規定，自不足阻卻不法責任 。況本件是否存在勞基法第11條第2款或其他終止勞動契約 之事由，與被告構成違反勞基法第74條第2項之規定，係屬 兩事，縱被告確有經濟性解雇事由或原告有其所指違反工作 規則等情事，惟被告在此之前既未據以終止勞動契約，迨於 原告申訴後，始藉故開除勞工，仍屬違反勞基法第74條第2 項規定。從而，依勞基法第74條第3項規定，被告於111年4 月14日解僱原告之行為，應為無效。
㈡原告請求確認僱傭關係存在，並給付111年5月15日起至同年6 月30日工資111,320元及提繳勞工退休金6,698元，及自111 年7月1日至復職日前一日止之續付工資及提繳勞工退休金， 應有理由：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出 之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之
行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出 。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提 出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234 條分別定有明文。又按債權人拒絕受領或於債務人履行債務 前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權 人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。且債權人 遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力 ，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了 。
⒉查，被告於111年4月14日以勞基法第11條第2款終止兩造間勞 動契約，因違反同法第74條第2項之規定，依同條第3項規定 ，其解僱行為無效，不生終止之效力，兩造間勞動契約仍然 存在。又被告為終止勞動契約之意思表示後，原告於111年4 月月22日、同年5月18日寄發存證信函主張解僱不合法、為 將繼續到班之意思表示乙情，為兩造不爭執，並有三重二重 埔郵局151號、191號存證信函及回執可佐(院卷第73至77頁) ，又原告於5月16日至17日間到班，惟因門鎖更換頻譜，致 不能進入工作場所提供勞務等情，亦提出兩造LINE對話紀錄 截圖為證(院卷第79頁），足認原告遭資遣前，主觀上並無 任意去職之意，且經被告解雇後，仍請求確認兩造僱傭關係 存在，亦有依勞動契約本旨向被告繼續提供勞務之表示及行 為，惟為被告所拒，揆諸前揭規定，被告應負受領遲延之責 任，故原告無負補服勞務之義務，仍得請求薪資報酬。 ⒊又原告主張其每月工資（疫情協議減時期間除外）調整至72, 600元，業據提出106年1月至109年12月薪資明細為證(院卷 第31至47頁)，其工資結構包括底薪64,600元、嘉獎1,500元 、伙食費1,500元、職務加給5,000元，小計72,600元，則每 月薪資確為72,600元，堪以認定。被告抗辯全勤獎金（嘉獎 ）1,500元並非經常性之給與，不應包含在薪資金額範圍內 云云，惟被告給付全勤獎金之目的，係為經常性、穩定性地 獲取勞動力數量，提升營運效率，自與勞工所提供勞動成果 直接相關，屬勞工因工作而獲得之對價報酬，且只要符合要 件，被告每月即定額給與，並與其他薪資項目一併發給，具 制度上經常性，顯非出於臨時性之勉勵恩惠給與，核屬勞基 法第2條第3款工資之一部分，另被告僅支付原告工資計算至 111年5月14日，業據其陳報在卷（院卷第283、297頁），是 原告依兩造間勞動契約、民法第487條第1項規定，請求確認 兩造間僱傭關係存在，及僅請求111年5月15日起至111年6月 30日工資111,320元(﹤｛72,600元÷30日×17日＋72,600元｝＝113 ,740元），暨自111年7月1日起至原告復職前一日止，按月
於次月5日給付原告72,600元，洵屬有據。 ⒋再按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金 ，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月 負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。又 依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提 繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇 主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有， 僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前， 不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳 勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益， 勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求 損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主 將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復 原狀。
⒌查，原告每月工資為72,600元，已如前述，依勞工退休金提 繳工資分級表，月提繳工資應為72,800元，被告應按月為原 告提繳金額為4,368元（計算式：72,800元×6%），又被告解 僱既不合法，兩造間僱傭關係仍存續，已如前述，被告仍有 續為原告提撥勞工退休金義務，故原告僅請求被告提繳111 年5月15日起至111年6月30日差額6,698元(﹤｛4,368元÷30日× 17日＋4,368元｝≒6,843元，元以下四捨五入，下同），及自1 11年7月1日起至復職日前1日止按月提繳4,368元至個人專戶 ，自屬有據。
㈢原告得請求特休未休工資差額40,732元： ⒈按特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之 急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整；勞工之特 別休假，因年度終結或契約終止後而未休之日數，雇主應發 給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次 一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數， 雇主應發給工資，勞基法第38條第2項及第4項定有明文。則 勞工受僱期間年度終結未休之日數，未經勞雇協商而未排定 ，亦未遞延特別休假，於年度終結或契約終止時仍未休者， 勞工自得請求雇主給付歷年未休之特別休假工資，始符前開 條文之立法意旨為確保勞工特別休假權益不因年度終結或契 約終止而喪失之最低標準勞動條件。
⒉查，原告主張被告於108年2至6月每月扣除5日特別休假，於1 09年9月扣除7日特別休假，於109年11月至110年4月每月扣 除5日特別休假，共扣除62日特別休假，惟被告僅以每月底 薪64,600元計算1日特休未休工資，共計給付133,508元等節
，業據提出上開各月份薪資條為據（院卷第37至38頁、第43 至44頁），堪以採信。惟原告每月工資為72,600元，已如前 述，則其主張被告短少給付16,532元(計算式:72,600元÷30 日×62日－133,508元)，應有理由。再者，被告以協助原告申 請薪資差額補貼23,700元，逕自薪資差額補貼扣除109年8月 之10日特別休假，業經提出109年間公休表為佐（院卷第55 頁），惟行政機關對受疫情影響之產業所為工資補貼等安心 就業計畫之紓困措施，乃基於勞動政策而為公法上給付，並 不因此免除雇主依勞動契約給付工資之義務，惟被逕行扣抵 相當於補助款金額之原告特別休假時數，其復未舉證經兩造 協商調整或得原告同意為之，自有違勞動契約及勞基法第38 條第2項規定，所辯自無理由，故原告請求被告給付該10日 特休未休工資24,200元(計算式：72,600元÷30日×10日)，即 屬有據。被告稱兩造於110年6月1日重新結算並書面確認結 清110年4月以前所累積之特別休假，原告就此部分亦未再有 爭議云云，並經提出原告確認結清特別休假之文件為憑(院 卷第201頁)，惟文件明白約定兩造係協議自109年11月起每 月扣年假5天併當月薪資入原告帳戶，無以僅憑該文件有回 溯效力，或原告追認於109年11月前特別休假有任由被告調 整扣抵之意，自不足資為利於被告之認定。至被告於110年6
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