履行協議
臺灣臺北地方法院(民事),訴字,108年度,4589號
TPDV,108,訴,4589,20230113,1

臺灣臺北地方法院民事判決
108年度訴字第4589號
原 告 謝金火
訴訟代理人 謝嘉祥

原 告 兼
訴訟代理人 謝文土
上二人共同
訴訟代理人 陳彥任律師
複 代理人 彭敬庭律師
被 告 崇偉營造工程股份有限公司

法定代理人 潘大興
訴訟代理人 黃筱玲
劉禹劭律師
林明侖律師
陳錦芳律師
陳高星律師
林哲安律師
上列當事人間請求履行協議事件，本院於民國111年12月9日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路00巷0號地下1樓編號27號、地下2樓編號1號、2號之汽車停車位，移轉登記並交付予原告謝文土。
被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路00巷0號地下1樓編號29號、地下2樓編號3號、4號之汽車停車位，移轉登記並交付予原告謝金火。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣伍佰肆拾萬元為原告謝文土預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣伍佰肆拾萬元為原告謝金火預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民 事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴時



因其訴之聲明不明確，於民國108年11月15日言詞辯論期日 主張其訴之聲明為：㈠被告應給付原告謝金火新臺幣（下同 ）145萬2,291元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應給付原告謝文土145萬 2,291元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息（見本院卷一第204頁）。嗣經變更如 後述（見本院卷一第211頁至第213頁、卷三第7頁至第8頁） 。經核其請求之基礎事實同一，且屬更正及擴張聲明，揆諸 上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)兩造於101年7月19日簽立合建契約書（下稱系爭契約），約 定由原告及其他地主提供座落於臺北市文山區政大段4小段4 71、509-1、510、589、596、597、598、601、601-4、604 、613、614、620、621、623、624地號等16筆土地（下稱系 爭合建土地）予被告興建房屋，被告並以系爭契約附件三擔 保其所興建之臺北市○○區○○路00巷0號（下稱系爭A棟房屋） 、臺北市○○區○○路00巷0號、臺北市○○區○○路○段00巷00弄00 號具備應有之品質。又原告於101年7月19日與被告另行簽立 協議書（下稱系爭協議書），約定原告就本合建案（下稱系 爭合建案）各可分配94.48坪之可分配坪數，被告並應補貼 原告增值稅之半數（下稱系爭合建補貼款）。嗣被告於105 年9月5日取得系爭合建案之建造執照，原告謝文土即於105 年10月7日與被告簽立選屋協議書，約定日後謝文土所取得 之房屋為系爭A棟房屋1樓A店面、5樓Al、A2戶（即門牌號碼 ：臺北市○○區○○路00巷0號、1號5樓、1號5樓之1)，原告謝 金火則於106年1月10日與被告簽立選屋協議書，約定日後謝 金火所取得之房屋為系爭A棟房屋1樓C店面、4樓Al、A2戶（ 即門牌號碼：臺北市○○區○○路00巷0號、1號4樓、1號4樓之1 ，與謝文土所選定之房屋下稱系爭合建房屋)。被告復於106 年6月1日、同年月9日分別以通知函檢附原告選定房屋之平 面設計圖（其中包含冷氣室外機裝設位置、瓦斯設備位置） ，通知原告依約辦理選定房屋之客戶變更，又原告分別於10 6年9月1日、同年8月23日簽名同意此房屋平面設計圖，是被 告自應依此平面設計圖施作，被告復於108年1月24日取得系 爭合建案之使用執照。詎被告並未於108年1月24日取得系爭 合建案使用執照時依約將系爭合建補貼款給付予原告，更在 未取得原告之同意下，即擅自變更系爭合建房屋之設計，增 加原告所選定房屋之公設比及面積，致兩造依系爭契約第3 條第6項第3款約定進行找補時，被告反要求謝文土應給付被



告824萬元、謝金火應給付被告730萬元。甚至，被告違反系 爭契約第3條第4項之約定，即未依約讓全體地主就系爭合建 案中全體汽車停車位進行抽籤，待地主分配之汽車停車位決 定完成後、剩餘之汽車停車位始由被告取得前，即擅自將較 好進出之停車位出售予第三人後，於108年8月21日始發函通 知原告僅可就被告出售所剩餘之停車位為選擇。又依系爭契 約之合建方式，被告係自備材料而為原告及其他地主完成一 定承攬工作，而被告完成工作之報酬即為原告及其他地主移 轉被告所分得房屋部分之基地所有權，就此項報酬抵充買受 其分得房屋基地之價款，自屬買賣承攬之混合契約。而被告 於興建系爭合建房屋時，有未依設計圖施作冷氣室外機及相 關管線、所施作之電梯門框不符合被告所保證之大門框品質 、漏未安裝防水閘門、未施作瓦斯管線工程等如附表一所示 之瑕疵。為此，爰依法提起本件訴訟等語。茲就各聲明分述 如下：
(二)先位聲明部分：
1、先位聲明第1項及第2項部分：
　 原告於59年移轉之增值稅預估皆為401萬8,523元，88年為前 次移轉現值計算之增值稅預估皆為111萬3,941元，是依系爭 協議書第3條之約定計算，被告應給予原告之系爭合建補貼款 金額各為145萬2,291元【計算式：（401萬8,523元+111萬3, 941元)×50%=145萬2,291元】，原告自得依系爭協議書第3條 之約定，分別請求被告給付原告系爭合建補貼款各145萬2,29 1元。再依系爭契約第3條第1項第1點、第3條第6項、第12條 第4項、系爭協議書第2條約定，本件找補金之計算原則依系 爭契約第3條第6項之約定，先將原告所提供之土地依系爭契 約第2條約定計算可分配之坪數面積，並扣除原告依選屋協議 當時之房屋平面圖所載之總選定房屋坪數（含專有面積與公 設面積），後乘上第1次公開銷售金額之每坪單價9折計算出 找補金，兩造再依此找補金額相互請求找補。原告依系爭契 約第2條約定各可取得之可分配面積各為99.40坪（計算式如 附表二所示），原告分別選定之房屋面積坪數並未記載其等 與被告所簽立之選屋協議書，是如欲計算原告各可請求之找 補金額，自應依簽立選屋協議書當時之房屋設計圖所載之數 值為計算，又兩造簽立選屋協議時曾約定原告所選定之房屋 坪數公設比為30%，然被告於興建系爭合建房屋時未得原告同 意即擅自變更設計，增加原告所選定房屋之公設比及面積， 更於107年8月10日以文山證字第1070508003號函單方面向原 告表示將公設比變更為37%，致原告無法取得找補款，更遭被 告於108年8月3日要求謝文土、謝金火應分別給付被告824萬



元、730萬元。而就原告請求被告給付之找補款實際金額部分 ，需以簽立選屋協議書當時之房屋設計圖作為計算標準，方 可確定請求金額，故原告先依民事訴訟法第244條第4項之規 定，就其中之50萬最低數額部分為請求。
2、先位聲明第3項及第4項部分：
　 系爭A棟房屋地下1樓編號45、46、地下2樓編號22、23、24、 25號地下停車位（下稱系爭先位車位），因位置良好便於車 輛進出、市場交易價值較高，係原告期望所能分得之車位， 而依系爭契約第3條第4項之約定，原告能分得該車位之條件 為抽籤，詎被告迄今不但未辦理車位抽籤程序，且經原告於1 08年8月16日函請被告依約辦理後，被告不僅未予理會，更私 自將大部分車位售出，僅將售出之剩餘8個位置甚差、難以進 出、市場價值極低之汽車停車位供原告選定，是被告惡意不 辦理抽籤程序之行為，實已阻礙原告可分得系爭先位車位之 條件成就，是依民法第101條第1項之規定，即應視為原告取 得系爭先位車位之條件已成就，故本件原告請求被告給付系 爭先位車位，自有理由。
3、先位聲明第5項部分：附表一所載之瑕疵係於系爭契約成立後 始發生，且此瑕疵係可歸責於被告，故原告得一併依法主張 瑕疵擔保責任與不完全給付:
(1)附表一編號1之瑕疵，依被告於106年6月1日以通知函通知2人 辦理「A棟5樓A1+A2戶」、「A棟4樓A1+A2戶」客戶變更所附 之室内設計圖圖面所載，A棟4樓A1、A2戶、5樓A1戶、A2戶之 冷氣室外機均係安裝於廚房旁之陽台，且經原告分別於106年 9月1日、同年8月23日簽名確認無誤，是被告即應依圖面所載 之冷氣室外機位置安裝冷氣室外機及施作相關配線安裝工程 ，然被告迄今除未安裝冷氣室外機外，更將冷氣相關配線施 作於4樓A1戶、A2戶及5樓A1戶、A2戶臥室外側圍牆，恐使日 後居住於臥室之房客日夜飽受低頻噪音之影響而致身體健康 遭重大損害，是以被告未依約安裝冷氣外機及相關配線自屬 瑕疵，且此瑕疵亦屬可歸責於被告所致之不完全給付。(2)依系爭契約附件三第14條約定，就被告所提供之系爭A棟房屋 1樓室内設計圖，圖上均載明配有瓦斯表，而有瓦斯表即代表 系爭A棟1樓配有瓦斯管線。被告前於106年6月9日函知原告辦 理系爭A棟房屋1樓A店面、C店面客戶變更，並檢附系爭A棟房 屋1樓室內設計圖，觀諸被告所提供之室内配線圖，被告自始 均將瓦斯表安裝於系爭A棟房屋1樓A、C店面廁所後方，是依 約被告自應依其所提供之設計圖而將瓦斯管線安裝於A店面、 C店面後方廁所，然被告迄今並未依約施作瓦斯管線工程以致 系爭A棟房屋A店面、C店面迄今並無瓦斯管線可供使用，是以



被告未依約安裝瓦斯管線自屬瑕疵，且此瑕疵亦屬可歸責於 被告所致之不完全給付。
(3)被告並未依約將所有樓層電梯以大型門框之方式施作，是以 就被告所施作之電梯門框因不具其所擔保之品質而自屬瑕疵 ，且此瑕疵亦屬可歸責於被告事由所致之不完全給付。(4)就使用執照圖之D18a大門處及H90周圍發電機排煙管處，因位 置係屬地面層開向屋外之出入口及地下層突出基地地面之開 口，是以依建築技術規則之規定，被告自有安裝防水閘門之 義務，然被告今漏未於前開兩處位置安裝防水閘門，自屬瑕 疵，且此瑕疵亦屬可歸責於被告事由所致之不完全給付。(5)綜上，就附表一所載之瑕疵，因不符被告所保證之品質，且 有眾多疏漏，自屬工作之瑕疵，此瑕疵亦同時構成不完全給 付，是原告自得依民法第493條第1項、227條第1項類推229條 之規定，請求被告於起訴狀繕本送達翌日起30日内修補附表 一所載之瑕疵。
(三)備位聲明部分：
1、備位聲明第1項及第2項部分：此部分同先位聲明部分。2、備位聲明第3項及第4項部分：
被告明知其依系爭契約第3條第4項之約定，其僅就所有地主 完成抽籤分配汽車停車位後，方取得剩餘汽車停車位，詎料 被告竟於未舉行汽車停車位抽籤分配程序下，為牟求自己不 法之利益，私自以背於善良風俗之方法將位置較好進出、市 場價值較高之車位售出予第三人，阻礙原告可分得系爭先位 車位之條件成就，致原告僅得就剩餘之8個位置較差、市場價 值甚低之汽車停車位選擇，自屬可歸責於被告之事由所致不 完全給付，且屬侵害原告可分配系爭先位車位之利益，是倘 本院認為原告先位之訴無理由，原告只能就被告所提供之剩 餘車位選擇，謝文土請求被告給付系爭A棟房屋地下1樓編號2 7號、地下2樓編號1、2號之汽車停車位，謝金火請求被告給 付系爭A棟房屋地下1樓編號29號、地下2樓編號3、4號之汽車 停車位（下合稱系爭備位車位），另原告2人亦得依民法第22 7條第1項準用民法第226條第1項規定或依184條第1項後段之 規定，請求被告賠償原告無法取得系爭先位車位所受之差額 損害，而此差額因計算不易，故暫先依民事訴訟法第244條第 4項之規定，先就其中每個車位主張10萬最低數額部分請求。3、就備位聲明第5項及第6項部分：
　附表一所載之瑕疵，係屬可歸責於被告事由所致之工作瑕疵 ，且此瑕疵亦同時構成不完全給付，是如被告未於本起訴狀 繕本送達翌日起30日内完成修補，原告自得依民法第495條第 1項、第227條第1項準用226條第2項規定，請求賠償相當於修



繕必要費用之損害。而就請求被告償還之費用部分，因需鑑 定後方可確定請求金額，故先依民事訴訟法第244條第4項之 規定，先就其中之150萬最低數額部分為請求。　　(四)爰依系爭協議書第3條、系爭契約第3條6項第3款、第3條第4 項、民法第101條、民法第493條第1項、第227條第1項準用 同法第229條第2項、民法第227條第1項準用第226條第1項、 第184條第1項後段規定，提起本件訴訟，並聲明：1、先位聲明：
(1)被告應給付謝文土195萬2,291元，及自108年1月24日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。
(2)被告應給付謝金火195萬2,291元，及自108年1月24日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。
(3)被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路00巷0號地下1樓編號45、 地下2樓編號22、23之汽車停車位，移轉登記並交付予謝文土 。
(4)被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路00巷0號地下1樓編號46、 地下2樓編號24、25之汽車停車位，移轉登記並交付予謝金火 。
(5)被告應於本書狀繕本送達翌日起30日内，將附表一所示之瑕 疵修繕完畢。
(6)第1至4項之聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。2、備位聲明：
(1)被告應給付謝文土195萬2,291元，及自108年1月24日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。
(2)被告應給付謝金火195萬2,291元，及自108年1月24日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。
(3)被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路00巷0號地下1樓編號27號 、地下2樓編號1號、2號之汽車停車位，移轉登記並交付予謝 文土。
(4)被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路00巷0號地下1樓編號29號 、地下2樓編號3號、4號之汽車停車位，移轉登記並交付予謝 金火。
(5)被告應給付謝文土180萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。
(6)被告應給付謝金火180萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。
(7)第1至6項之聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
(一)就先位聲明部分：
1、就先位聲明第1項及第2項部分：




原告所選取並分得系爭合建房屋（含停車位）之坪數，均已 超過當初系爭契約所約定之坪數，原告應獲分配之坪數各為9 9.40坪，並另各可分得2.49個停車位，謝文土實際分得房屋 之坪數為系爭A棟房屋1樓A店面（面積16.30坪）、5樓Al、A2 戶（面積共94.91坪）；謝金火實際分得房屋之坪數為系爭A 棟房屋1樓C店面（面積16.72坪）、4樓Al、A2戶（面積共94. 91坪），是被告得依系爭契約第3條約定，分別向謝文土請求 找補款944萬8,300元；向謝金火請求找補款587萬2,300元， 計算式如附表四、五所示。至原告主張得依系爭契約第3條第 6項第3款約定請求被告分別給付找補金50萬元，然姑不論原 告就此部分主張並未為任何舉證，依上引找補金額計算之公 式，原告對於被告並無任何請求找補金額權利。2、就先位聲明第3項及第4項部分：
　 系爭契約第3條第4項之約定可知該法律性質並非條件，是縱 停車位部分採全部地主抽籤方式，並無法保證原告可抽得系 爭先位車位之結果，則兩造間既無「若採全部地主抽籤方式 ，原告2人即可分得系爭先位車位」之約定，被告自無移轉系 爭先位車位予原告2人之義務，是原告依民法第101條第1項規 定請求被告分別給付系爭先位車位，自屬無據。再者，被告 前已多次通知原告進行確認分屋協議相關事宜，原告藉詞不 配合，致車位遲遲無法確定，被告遂提供8個車位供原告選定 ，選定之方式顯較抽籤更為有利，況被告所提供之車位位置 靠近電梯，取車方便，系爭先位車位則距離電梯較遠且人員 進出頻繁，是原告主張系爭先位車位位置良好、市場交易價 值較高等情，全屬個人主觀之臆測，自無可採。3、就先位聲明第5項部分：
　 被告否認系爭合建房屋有原告所稱如附表一所示之瑕疵存在 ，原告應就工作有瑕疵之事實存在負舉證責任。又就冷氣機 部分，依謝金火於106年8月23日簽署之客戶變更設計單上之 平面圖可知，冷氣裝設位置會在主臥室之外牆或陽台之部分 至明，而謝文土對於106年9月1日之客戶變更設計單又有意見 ，於107年11月6日再度變更設計，依該設計單後之平面圖可 知雙方並未約定冷氣裝設之位置，足見原告對於冷氣裝設之 位置並無意見，被告更一再配合原告變更設計之要求。而冷 氣裝設於雨遮之處可保護冷氣室外機免受雨淋而延長使用壽 命，係屬對原告有利之設計。另系爭A棟房屋1樓A戶、C戶店 面均有裝設瓦斯管線，原告就此部分似有誤會。又系爭合建 案之電梯均符合系爭契約之約定，被告之使用執照係經過建 管處審查並核發，均已依相關法令設置防水閘門，原告主張 應裝設防水閘門之區域D18a之位置為建築物室内，根本無裝



設防水閘門之必要，而發電機排煙管處更無施作防水閘門之 可能，是原告主張應於其指定之區域裝設防水閘門等語，純 屬個人對於建築技術規則之誤解，並不可採。綜上，系爭合 建房屋並無原告所稱之瑕疵，是原告2人請求被告修繕瑕疵， 並無理由。
(二)就備位聲明部分：
1、就備位聲明第1項及第2項部分：此部分同先位聲明部分。2、就備位聲明第3項及第4項部分：被告就原告請求交付系爭備 位車位並無意見，原告就此部分根本無庸起訴，懇請本院依 民事訴訟法第80條規定命原告負擔此部分訴訟費用。3、就備位聲明第5項及第6項部分：被告否認原告主張其將較好 進出、市場價值較高之車位出售予第三人，阻礙原告可分得 系爭先位車位之條件成就，亦否認原告受有每個停車位差額1 0萬元之損害，此部分原告應舉證證明之。又系爭合建房屋並 無原告所稱之瑕疵，若真有存在原告所稱之瑕疵，然不能修 補瑕疵之損害何以高達150萬元？其計算依據、標準甚至估價 單均未見原告舉證說明，原告所請求之金額顯屬浮濫，並不 可採。
(三)綜上所述，原告提起本件訴訟並無理由等語，資為抗辯。並 聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決 時，被告願供擔保，請准免為宣告假執行。　　　三、兩造於101年7月19日簽立系爭契約，由原告提供與其他地主共有之土地予被告興建系爭合建案，原告並於同日就系爭合建案之分配條件簽立系爭協議書。嗣被告取得建造執照後，謝文土與被告於105年10月7日簽立協議書，約定原告預定分配之房屋即系爭合建房屋等情，有系爭契約、系爭協議書、建造執照、105年10月7日及106年1月10日選屋協議在卷可佐（見本院卷一第245頁至第311頁），堪信為真。原告主張被告應給付如聲明1、2項之款項、交付系爭停車位及修補系爭合建案如附表一所示之瑕疵等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：(一)原告請求被告應各給付原告195萬2,291元，及均自108年1月24日起至清償日止之法定延遲利息，有無理由？(二)原告請求被告交付系爭先位車位、系爭備位車位，有無理由？(三)原告先位主張被告應將附表一之瑕疵修繕完畢，有無理由？(四)原告備位請求被告應各給付原告180萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，有無理由？茲說明得心證之理由如下：(一)原告請求被告應各給付原告195萬2,291元，及均自108年1月 24日起至清償日止之法定延遲利息，為無理由，應予駁回： 1、就系爭合建補貼款部分:原告主張於59年移轉之增值稅預估 皆為401萬8,523元，88年為前次移轉現值計算之增值稅預估 皆為111萬3,941元，是依系爭協議書第3條之約定計算，被 告應給予原告之合建補貼款金額各為145萬2,291元【計算式 ：（401萬8,523元+111萬3, 941元)×50%=145萬2,291元】等 語，為被告所不爭執（見本院卷二第7頁），被告亦表示願 意給付系爭合建補貼款之意（見本院卷一第157頁），復有 被告108年8月7日電子郵件所附合建補貼款之計算金額表在 卷可參（見本院卷一345頁至第347頁)，堪信為真，從而， 原告請求被告應各給付謝金火、謝文土合建補貼款145萬2,2 91元，為有理由，應予准許。
2、就找補款項部分：
(1)系爭契約第3條第3項約定房地分配原則為「合建後之建物、 車位為選配上之順利，會將建坪權利依地主所分得之樓層合 建後價值的平均單價作為單位價值轉換價值權利，再依甲方 （即原告）分得房地總價值進行選屋，詳如附件二」，而依



附件所示單位價值說明則約定：「房屋分配係依據分配條件 換算甲方所分得之合建後建物面積，然後依地主所分得之樓 層合建後價值的平均單價，計算出甲方於本合建單元內可分 得之房地總價值，再依此房地總價值申請合適之房屋」（見 本院卷一第247頁、第259頁、第275頁、第287頁）；另系爭 契約第3條第5項第2款約定：「(二)房屋登記方式：雙方均 同意以地政機關實測登記之面積為房屋面積，包含房屋主建 物、附屬建物及共同使用部份。其持分之共同使用部份面積 ，依一般地政事記持分之慣例分配」、第6項約定：「(一) 主建物或本房屋登記總面積如有誤差，其不足部分雙方均應 全部找補，且雙方同意面積誤差之找補，分別以主建物、附 屬建物、共有部分價款除以各面積所計算之單價(應扣除車 位價款及面積)，計算找補金額。(二)雙方同意甲方(即原告 )選屋以接近其應分配坪數之整戶為原則，倘甲方餘存坪數 超過五坪，則甲方於選屋時，可選擇將餘存之坪數回售予乙 方，或以補足坪數差額之價款向乙方(即被告)承購壹戶。若 坪數少於五坪，則甲方同意將該坪數回售予乙方。(三)前二 款找補金額，其每坪單價之計算，以第一次公開銷售每坪底 價之九折計算之，雙方應於乙方通知甲方辦理產權登記之同 時（即取得使用執照），一次以現金結算之。車位選配如有 價差時亦應比照上述規定辦理」（見本院卷一第248頁、第2 76頁）。故依前開約定，計算找補金方式為先算出原告可分 得之權利價值（公式：分配房屋面積×平均單價），再計算 原告實際分配之房屋價值（公式：實際分配房屋面積×該戶 底價），找補金額則為（實際分配房屋價值-權利價值）×90 %，而實際分配房屋坪數之計算，則係以地政機關實測登記 之面積為房屋面積，包含房屋主建物、附屬建物及共同使用 部份辦理，合先敘明。
(2)就原告權利價值之計算，依系爭協議書之記載，原告均可分 配91.87坪，被告同意增加分配2.61坪予原告，故原告可分 配坪數均為94.48坪等情，有系爭協議書在卷可佐（見本院 卷一第299頁至第301頁）。嗣因系爭合建案週邊有國有地， 依系爭契約第12條第4項約定：「…四、有關乙方(即被告)代 辦甲方(即原告)申購601-4地號國有地部分，俟將來國有財 產局核准後，由甲方依核准申購之土地面積繳款併辦理過戶 完成後，比照原601地號之分配比例參與合建分配」(見本院 卷一第252頁、第280頁)，加計國有地申購面積後，原告可 分配之面積如附表二所示，為99.4坪，有被告於105年7月7 日電子郵件所附計算表可佐（見本院卷三第87頁至第89頁） 。而依試算表之記載，原告復於105年10月7日簽立系爭協議



書，謝金火選定系爭A棟房屋1樓C店面、4樓A1、A2，謝文土 則選定系爭A棟房屋1樓A店面、5樓A1、A2房屋（見本院卷一 第309頁至第311頁）。則在計算原告權利價值時之坪數，應 以99.4坪做為計算基礎。至計算實際分配房屋價值時，以實 際分配房屋面積即地政機關實測登記之面積為準，已於前述 ，而此部分原告實際分配之房屋面積如附表三所示。 (3)就謝文土部分，依系爭契約之分得權利價值為每坪78萬5,20 0元，而實際分得之權利變換均價，1樓店面部分為每坪130 萬元、5樓部分為每坪70萬元；謝金火部分，依系爭契約之 分得權利價值為每坪78萬5,200元，實際分得之權利變換均 價，1樓店面為每坪120萬元，4樓部分為每坪67萬元等情， 為兩造所不爭執（見本院卷三第12頁）。再參被告於另案即 110年度臺仲聲字第4號仲裁判斷事件中所提之原告找補金額 計算表（見本院卷四第145頁至第147頁），被告主張抵銷之 實際登記面積，並未逾本件附表三所示依地政機關實測登記 之面積，故依被告主張抵銷之實際登記面積依此計算找補款 之數額分別如附表四、五所示，亦即被告請求謝文土應再給 付被告找補款944萬8,300元、謝金火應再給付被告找補款58 7萬2,300元。
(4)原告主張依被告於107年5月2日所寄送之電子郵件內，檢附 謝金火合建分屋面積計算中，記載「簽訂協議書尚設定之公 設比為30%」，故認可找補之坪數應為108.2坪等語（見本院 卷二第299頁至第300頁）。然此部分前開電子郵件中合建分 屋面積之計算，未見有兩造均同意之相關記載，且所計算之 面積，與系爭契約所定之計算方式不同，尚難以此即認兩造 就調整原告可分得坪數為108.2坪已達成合意。原告另主張 系爭合建案之公設比應為30%等語，雖提出被告於107年8月1 0日文山政字第1070508003號函文為據。惟觀之該函文之受 文者僅有謝文土，且內容係針對原告於107年8月1日協商會 議所提問題即「A棟二樓以上產權面積公設比達37%以上，影 響合建面積結算之公平性，公司要如何處理?」被告回覆： 「為符合公平原則，本公司同意將台端101.7.19協議合建分 配面積94.48坪公設比，由30%調整為37%，希望台端以此基 礎，繼續與本公司洽談分屋找補相關事宜」（見本院卷一第 349頁），是依前開函文內容，被告係表示曾與原告協議將 公設比由30%調整為37%，並以此為基礎進行進一步協商，然 並非最終兩造合意達成之內容，亦難以前開被告之回覆，即 認兩造於簽立系爭契約時，即約定系爭合建房屋之公設比為 30%。復參證人楊鳳琦到庭證述：伊於103年至106年間在被 告公司擔任土地開發助理，職務內容是依主管交代的事項，



拜訪地主或聯絡地主，當時有些案子是合建，有些案子是開 發案。伊有看過系爭契約，…（提示原證4、5，本院卷一第3 09至311頁）這兩份選屋協議簽訂時，伊有跟主管一起經手 ，…（提示原證32，即本院卷三第87至93頁）這封電子郵件 是伊依照主管的交代，進行模擬試算說明做的試算表，再交 給主管確認後，主管交代伊寄給地主。試算表上記載各樓層 面積及總價值，是主管交代伊做的，但是如何計算，時間太 久伊忘了等語(見本院卷四第8頁至第10頁)，然楊鳳琦對於 做前開試算表時，系爭合建案是否已有設計圖、試算表上記 載內容之意為何等情，因時間久遠，均答以不記得了等語( 見本院卷四第10頁至第11頁)，是此部分尚難為有利原告之 認定;至證人即系爭契約簽立時擔任被告公司協理之郭福壽 於另案仲裁案件(110年度臺仲聲字第4號仲裁事件)中陳述： 就簽定協議時當時公設比30%，伊回想起就是相對人（即本 案原告）那邊曾經提過，然後公司（即本案被告）前面的承 辦人也有提過，但就興建完成之後的公設比一定是30%並沒 有約定，並沒有跟原告約定說合建契約書裡面的公設比就是 30%等語（見本院卷四第26頁），是原告主張兩造約定公設 比為30%、調整公設比之後，其應分得之坪數為108.2坪等語 ，均難認有據。
(5)至原告主張依系爭契約第3條第6項第1款約定，僅在被告實 際建築完成房屋之面積不足兩造約定原告選定房屋面積時， 雙方始有全部找補之義務等語。惟觀之系爭契約第3條第6項 第1款係約定：「(一)主建物或本房屋登記總面積如有誤差 ，其不足部分雙方均應全部找補，且雙方同意面積誤差之找 補，分別以主建物、附屬建物、共有部分價款除以各面積所 計算之單價（應扣除車位價款及面積），計算找補金額」（ 見本院卷一第248頁、第276頁），是此部分所稱不足，應係 指兩造間登記總面積與原約定面積有誤差時，雙方均負有找 補之義務，並未約定僅在系爭合建房屋不足兩造約定原告選 定房屋面積時，始有找補義務，否則條文即應規定為「登記 總面積如有誤差，其不足部分被告應找補…」等語，而非同 時規定兩造均為找補之主體;至原告主張前開約定所指「登 記總面積如有誤差」，應係指因繪測技術與丈量上有差異而 產生之誤差等語，然此部分與前開約定文義已明白指出「登 記總面積如有誤差」，並未約定僅限於因繪測技術與丈量上 有差異而產生之誤差，始有找補之情形，故原告前開主張， 顯與契約文義不符，洵屬無據。
(6)原告另主張系爭契約性質前半段為合建，後半段為預售屋買 賣，故本件應有預售屋買賣定型化契約不得記載事項之適用



，故房屋登記面積誤差超過部分原告找補以2%為限，且雨遮 部分亦不應計入買賣價格等語。按地主出地，建商出資合建 房屋，其行為究為合夥、承攬、互易，或其他契約，應探求 訂約當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在雙方約 定出資 (一出土地，一出建築資金) ，以經營共同事業，自 屬合夥。倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後 ，接受報酬，則為承攬。如契約之目的，在於財產權之交換 (即以地易屋) 則為互易（最高法院72年度台上字第4281號 、臺灣高等法院109年度重上字第152號判決意旨可參)。本 件依系爭契約之合建方式，為原告提供合建土地、被告提供 資金合建，又依系爭契約附件「單位價值說明」，系爭合建 房屋分配係依據分配條件換算原告所分得之合建後建物面積 ，然後依地主所分得之樓層合建後價值的平均單價，計算出 原告於本合建單元內可分得之房地總價值，再依此房地總價 值申請合適之房屋，已於前述，故系爭合建房屋之選定，係 依據房屋與土地價值進行與對應之換算為條件，系爭契約之 目的，係重在「財產權之交易」，即以地易屋，故應定性為 互易契約，至選屋僅為互易性質之一環，難認此部分即為買 賣關係，自與預售屋買賣無涉，故原告主張本件應有預售屋 買賣定型化契約不得記載事項之適用、房屋登記面積誤差超 過部分原告找補以2%為限、且雨遮部分亦不應計入買賣價格 等語，自難認有據。
(7)原告另主張登記總面積超過部分係屬強迫得利，不得請求找 補金等語。惟按不當得利，係無法律上之原因而受利益，致 他人受損害而言，類型可區分為「給付型」與「非給付型」 之不當得利，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利， 後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行 為）或法律規定或事件所成立之不當得利。本件兩造係依據 系爭契約之約定，於登記總面積增減有誤差時，進行互相找 補，而系爭合建房屋面積增加，確實會因此增加原告分得房 屋之價值，此觀系爭契約附件中約定單位價值計算之方式自 明，自難以此認有何違反原告之意思或對原告產生不利益， 與強迫得利之情形有別，原告主張，亦屬無據。　　　　 3、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 前段定有明文。參系爭契約第3條第6項第3款約定得請求找 補金之清償期為被告通知原告辦理產權登記之同時取得使用 執照時(見本院卷一第248頁、第276頁)，而被告應給付原告 合建補貼款之清償期亦為領取使用執照時，有系爭協議書在 卷可佐(見本院卷一第299頁、第301頁)，系爭合建案既已取



得使用執照(見本院卷一第337頁)，可認兩造之清償期均已 屆至。而本件原告得分別請求被告給付系爭合建補貼款145 萬2,291元，被告請求謝文土給付找補款944萬8,300元、謝 金火給付找補款587萬2,300元等情，已於前述，則被告據以 對原告為抵銷之抗辯，依前開規定，自屬有據。是抵銷後原 告已無得向被告請求款項，自不得再向原告請求。從而，原 告請求被告應各給付原告195萬2,291元，及均自108年1月24 日起至清償日止之法定延遲利息，為無理由，應予駁回。(二)原告請求被告交付系爭先位車位為無理由，請求被告交付系 爭備位車位，為有理由：
1、就原告主張被告未依系爭契約辦理系爭停車位之抽籤，且私 自將大部分停車位出售，惡意不辦理抽籤，實已阻礙原告可 分得得依民法第101條請求被告交付系爭先位車位等語。惟 查，系爭先位車位現為他人所有，有建物登記第二類謄本在 卷可佐（見本院卷三第285頁至第294頁），被告既非系爭先 位車位之所有權人，原告復未提出任何證據或法律上之依據 ，何以可請求被告交付他人所有之系爭先位車位，是此部分 原告請求被告交付系爭先位車位部分，為無理由，應予駁回 。
2、就請求交付系爭備位車位部分，被告業於111年3月3日言詞