臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度簡上字第170號
上 訴 人
即 被 告 陳慶哲
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院刑事
庭於民國111年8月29日所為之111年度簡字第1683號第一審刑事
簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：111年度毒偵字第1
132號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明 文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告 陳慶哲於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力 均表示不爭執，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序 ，檢察官及被告於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院 審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依 上開規定，應認有證據能力。至於本院所引之非供述證據部 分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形 ，應有證據能力。
二、本件經本院審理結果，認第一審判決被告係犯毒品危害防制 條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，並審酌被告曾數次 因施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒後，未能深切體認毒 品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反再次漠視法令 禁制而犯本罪，顯見其不思警醒，戒除毒癮之意志薄弱，復 考量施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人 之生命、身體、財產等法益尚無直接之實害，反社會性之程 度應屬較低，兼衡被告自陳學歷為國中肄業之智識程度，家 庭經濟狀況為勉持等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知 易科罰金之折算標準為以新臺幣1,000元折算1日；及說明扣 案白色透明結晶塊1袋（驗前淨重0.1860公克，驗餘淨重0.1 858公克）因檢出含有第二級毒品甲基安非他命之成分，應
依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬 。核其認事、用法、量刑暨沒收均無不當，應予維持。並引 用原審刑事簡易判決書之記載（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：伊確實有在聲請簡易判決處刑書所載之 時間、地點以點火燒烤玻璃球的方式施用第二級毒品甲基安 非他命，但伊覺得原審量刑過重云云。
四、經查：
㈠按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得 任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨可 資參照）；又量刑輕重屬實體法賦予法院之自由裁量權，此 等職權之行使，在求具體個案不同情節之妥適，倘法院於量 刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，而未逾越法定範圍，又無明顯濫權情形，即不得任 意指為違法（最高法院101年度台上字第1250號判決意旨可 資參照）。是原審於量刑時已充分審酌前述關於被告之素行 、犯罪動機、目的及手段、所生損害、被告之犯後態度、智 識程度及家庭經濟狀況等刑法第57條所列各項情狀，而判處 上開刑度，係於法定刑度範圍內為刑之量定，未濫用或逾越 裁量權限，亦無判決理由不備，或其他量刑輕重相差懸殊、 違反比例原則、未符法規範體系及目的、未遵守一般經驗及 論理法則等違法或不當之處。
㈡況被告前因：①施用第二級毒品案件，經本院以104年度毒聲 字第503號裁定送勒戒處所觀察、勒戒確定。②施用毒品案件 ，經臺灣新北地方法院以106年度審簡字第987號判決判處有 期徒刑3月確定。③因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以 108年度簡字第398號判決判處有期徒刑4月，並經臺灣新北 地方法院以108年度簡上字第436號駁回上訴確定。④因施用 毒品案件，經臺灣新北地方法院以110年度毒聲字第561號裁 定送勒戒處所觀察、勒戒確定，於民國111年1月27日執行完 畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告迭 因施用毒品犯罪，經觀察、勒戒與論罪科刑，仍不知悔改， 復為本案施用毒品犯行，足認其深陷毒癮，不可自拔，實有 科處刑罰以矯正及警惕之必要。原判決斟酌上情，復考量施 用毒品犯罪之特殊罪質等一切情狀，再量處有期徒刑4月之 刑，且諭知如易科罰金之折算標準，並無任何違法或不當之 處。
㈢檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯 或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第 57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得
就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第 5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該 可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對 被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神 ，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之 事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規 定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上大字第5660 號刑事大法庭裁定參照）。聲請簡易判決處刑意旨未主張被 告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，原判決未依累犯規 定加重其刑，並無違法或不當。而被告之前科、素行資料， 既經原判決列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責已予 以充分評價，自無從由本院改論以累犯並裁量加重其刑，併 此指明。
五、另被告於上訴狀中提及本案將已經臺灣新北地方檢察署111 年度毒偵緝字第121、122、123號不起訴處分確定的案件重 複判決云云，經查，上開臺灣新北地方檢察署111年度毒偵 緝字第121、122、123號案件，係被告經臺灣新北地方法院 以110年度毒聲字第561號裁定送勒戒處所觀察、勒戒確定， 於111年1月27日執行完畢釋放後，於111年3月2日經檢察官 為不起訴處分，是本案係在上開觀察、勒戒及不起訴處分後 之111年4月8日所犯，尚非該次觀察、勒戒及不起訴處分效 力所及，應予敘明。
六、本件被告復辯以渠承認犯罪，但因家屬有重大傷病卡，不能 判刑，及渠有服用精神藥物，裡面有甲基安非他命成份云云 ，惟依被告所提出之藥袋（見111毒偵1132卷第50頁），其 所服用者為ATIVAN，經本院查詢並無甲基安非他命成份，此 有LORAZETPAM使用須知及用藥指導單張在卷可佐（見本院簡 上卷第59至61頁），且被告亦於本院審理中自承確有以點火 燒烤玻璃球之方式吸食甲基安非他命（見本院簡上卷第54頁 ）。另家屬是否有重大傷病卡，則與本案施用第二級毒品之 罪責全然無涉，被告上開所辯，亦非可採。
七、綜上，被告上訴指摘原審量刑過重，請求撤銷原判決並改判 處較輕之刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本件經檢察官高文政聲請以簡易判決處刑，經被告上訴後，由檢察官黃兆揚到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 18 日 刑事第十庭 審判長法 官 曾名阜 法 官 蔡宗儒
法 官 黃瑞成
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李璁潁
中 華 民 國 112 年 1 月 18 日附件：本院111年度簡字第1683號刑事判決